既民法、又公法，該由誰受理？

上週五，大法官作成釋字第758號解釋，應該是本年度最後一個解釋。這個解釋是一個統一解釋，由臺北高等行政法院所聲請，解釋的速度非常的快，北高行在今年5月31日聲請，上週五就做出解釋。

案例事實

葉先生因為桃園市政府沒有經過他的同意，在他的土地上鋪設柏油，讓公眾通行，侵害他的土地所有權，因此主張依民法所有物返還、排除侵害請求權，向桃園地院提起民事訴訟。但是桃園地院民事庭法官認為這件事情，涉及公法上的結果除去請求權，屬於公法事件，普通法院沒有審判權，因此把案件移送北高行審理。

這樣的一個案例事實，如果在私人之間，大概就是民法的排除侵害、土地返還請求權。但當中還涉及到對方是桃園市政府，鋪設柏油是一個公法上的行為，因此葉先生也可以主張公法上的結果除去請求權。

北高行受理後，問葉先生，要不要改依公法上的結果除去請求權主張呢？但葉先生堅持要依民法的請求權來主張。北高行覺得，這樣我應該沒有審判權吧，畢竟葉先生主張是民法關係。

依照訴訟法規定，收到案件的後法院，並無法將案件再移回桃園地院，北高行因此向大法官聲請統一解釋，這種情況應該由普通法院民事庭，還是行政法院來審理？

解釋文的解讀

解釋文很短，加上標點符號只有75個字，全文是這樣的：「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」

這句話是不是說以後這種情形，當原告可以主張民法跟公法關係，就應該由普通法院審理呢？不是的，這段解釋文應該這樣看：土地所有權人「依民法第767條第1項請求」事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判….

換言之，本案是因為葉先生主張民法關係，所以應該由普通法院審判。反之，如果葉先生當時就主張公法上的法律關係，就不會若在這號解釋裡面。多數意見指出，既然原告主張私法上法律關係，應該由普通法院審判，至於當中雙方可能會提到公法上的攻擊防禦方法，或根本就和公法關係的爭議有關，但這都不受影響。

意見書

跟過往一樣，本號解釋仍然意見書大爆發，共有9份意見書，具名的大法官多達11人。

認為應該由行政法院審理的不同意見

持反對意見的許宗力、羅昌發大法官，都認為這種情況不適合由普通法院審理，畢竟當中牽涉到一個行政機關，和公用地役關係有關。許宗力大法官認為鋪設柏油行政事實的公法性質比重比民法來得高，而且現在行政訴訟的類型都已經齊備，葉先生可以直接向行政法院提起一般給付訴訟。

羅昌發大法官則認為，當事人的主張雖然應該作為決定審判權的參考，但是還是應該以爭議事件的本質作為最核心的判斷基礎，否則現行普通法院和行政法院二元的訴訟制度設計，就會變得難以預測而不確定，甚至造成同樣類型的案件，有些在普通法院，有些在行政法院審理，而本案的核心爭點在於公權力的行使，有沒有正當性，最終的救濟內容是除去公權力侵害，本質上是公法爭議。

請給一條路走，而且要快

在詹森林大法官提出、陳碧玉大法官加入的協同意見書中指出：公法、私法兩種法院所生的審判權不容易區分，因為這樣所產生的不利益，不應該由人民負擔。普通法院、行政法院與其困惑審判權的歸屬，不如快點開啟審理程序，不要讓人民輾轉在兩種法院之間。

黃瑞明大法官也指出，審判權的歸屬只是法院的審判事務分配，不應該因此導致遲滯訴訟，甚至損害當事人權益。就審判權歸屬，應該以當事人的主張跟陳述的事實「形式」審查，不用介入實體爭議。