748號解釋

今年5月24日所作成的釋字748號解釋，認為民法婚姻章規定，沒有讓同性別的兩個人，可以為經營共同生活的目的，成立具有「親密性及排他性的永久結合關係」，違反了憲法保障婚姻自由及平等權。解釋要求有關機關應在解釋公布之日起2年內，也就是108年5月23日前，完成相關法律之修正或制定。逾期未完成的話，同性二人可以依民法婚姻章規定，向戶政機關辦理結婚登記。

修法大限之前，可否登記？

那麼，在這兩年之間，如果法律尚未修訂完成，同性別的兩個人，請求戶政機關作成結婚登記，戶政機關可否直接讓這兩人辦理結婚登記？

今年10月12日，台北高等行政法院針對一件同性婚姻登記案宣判駁回原告請求中正區戶政事務所作成結婚登記行政處分（以下我們稱為「第一案」）。週三，臺北高等行政法院另一庭同樣是駁回原告請求作成結婚登記處分的請求（以下我們稱為「第二案」），第二案判決的理由如下：

第一，民法婚姻章欠缺同性結合的法律規範，在立法或修法之前，規範不足的狀態還是存在，行政機關並沒有辦法同性結婚登記的法令依據。

第二，748號解釋所定的「兩年內修法義務」，是立法機關的權責，即便存在漏洞，也不是法院可以越權填補，因此沒有辦法由法院命戶政事務所做出辦理同性結婚登記的處分。

兩件同性婚姻行政訴訟的相異之處

以下的問題，可能會比較技術性一點，兩件原告主張的內容其實是一樣的，都有兩個請求：

  1. 請求撤銷訴願決定、戶政事務所的否准處分。
  2. 請求法院命戶政事務所作成准許結婚登記的處分。

不過，第一案認為戶政機關否准處分違憲，應該撤銷；而駁回後面課予義務訴訟。

但週三的第二案，則同時駁回兩個請求，指出前面的請求撤銷訴願決定、戶政事務所的否准處分，是後面請求做成登記處分的附帶聲明，並不是獨立的撤銷訴訟，和課予義務具有一體性，不可分割。因此法院只有兩個選擇，如果認為命戶政機關登記處分有理由，那就應該把前面否准的處分撤銷。反之，如果認為無理由，就應該駁回訴訟，這點和第一案一方面認為否准違憲，另一方面又認為無從准許登記處分，判出部分勝敗的結果並不相同。