裝GPS定位器在別人車上，違法嗎？

有司法警察身分的海巡士官長，為了查緝某公司的貨車是否有運送私菸的情形，因此在貨車底盤裝上GPS定位器，該貨車由陳先生使用。一週後，貨車停在住家外面的空地，士官長走到車旁，剛取下車上的GPS時，被陳先生發現，報警逮捕。警察在士官長身上扣到了GPS定位器。陳先生因此對士官長提起妨害秘密的刑事告訴。

以下整理自高雄高分院105上易604、105易110刑事判決。

案件經過

在陳先生提告後，高雄地檢署不起訴處分確定，陳先生向法院聲請交付審判獲准後，高雄地院、高雄高分院都認定士官長構成「無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪」，最後判處拘役50日、緩刑2年。檢察官為士官長提起上訴，目前仍在最高法院繫屬中。

法院所認定的罪名是刑法第315條之1第2項，該條規定：無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

爭執所在

把刑法第315條之1第2項拆解開來，可以發現三個主要的構成要件：無故、竊錄跟非公開活動。那麼，士官長裝GPS定位器，是否同時構成三個要件？法院的認為是，理由如下：

(一)是不是「竊錄」「非公開活動」？

被告抗辯貨車在公共道路上的軌跡，是「公開活動」，檢察官表示使用GPS只是人力跟監的替代手段。法院認為「非公開之活動」，包含公共場域的隱私活動。因為：

1. 私密領域及個人資料自主，如在公共場域受到干擾，而超出可容忍之範圍，干擾行為也有限制必要。
2. 車輛在公共道路上之行跡，除非明示放棄隱私期待，比如公車司機標示駕駛姓名這種情況，通常還是可以期待會隱沒在道路上的往來車輛，不欲公開個人行蹤。經由GPS追蹤器，可以連結駕駛或乘客的行蹤，仍然和隱私活動密切相關。
3. GPS可以全日、持續傳遞精確的位置，當受監控車輛行駛到私人領域，比如機關、學校、工廠，仍然可以持續偵測，沒有追丟可能，不能認為GPS是人力跟監的替代手段。

(二)是不是「無故」？

士官長辯稱因為人力有限，為取締私菸才以GPS取代人力跟監，用來偵查犯罪，並非「無故」，也沒有犯罪故意。法院則認為：

1. 所謂「無故」是指「無法律上正當理由」，要看行為者有沒有合理化行為的事由。如果允許為了偵查犯罪而竊錄非公開活動，隱私權的保護就成為具文。
2. 偵查方法依照是否使用強制力，可以分為「任意偵查」跟「強制偵查」兩種，安裝GPS定位器，是以私密方式進行調查，應該要有法律明文規定，這跟傳統人力跟監不同，屬於強制偵查，而不是任意偵查，不能以刑事訴訟法規定司法警察調查犯罪嫌疑的規定作為依據。
3. 此外，警察職權行使法第11條第1項雖然規定：為防止犯罪，得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動。但是該條規定的前提在於「防止犯罪」必要，本案士官長是因為陳先生已經違法走私的犯罪行為而蒐證，不是為了防止犯罪。而且，前面提到車輛走在路上，還是屬於隱私權保護範圍。最後，士官長也沒有依照上面的規定，報請長官同意。

留下來的問題

法院說：安裝GPS定位器，是以私密方式進行調查，應該要有法律明文規定。

假設，當時的士官長，想要合法使用GPS定位器來偵查犯罪，現行的實務運作，有沒有這個機會呢？換言之，用GPS定位，算不算搜索，可以聲請搜索票？還是屬於通訊監察，可以聲請監聽？恐怕都還有疑問，或許還有待立法解決。