2023年2月10日，憲法法庭做出第二號判決，也同時不受理兩個聲請案，其中一個是臺北高等行政法院的「性別變更登記」釋憲案。

一、性別變更登記的現況

關於性別變更登記這件事情，相關的法律並沒有明確的規定。目前戶政機關的依據來自內政部在97年發布的函令（內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令），這個函令提到關於戶政機關受理性別變更登記時，不管是女變男或男變女，都要有兩位精神科專科醫師評估鑑定的診斷書，以及合格醫療機構開具已經摘除原本性器官的手術完成診斷書。

比如，女變男，要摘除乳房、子宮、卵巢；男變女，要摘除陰莖跟睪丸。

二、行政法院的訴訟

這個規定近年受到挑戰，案件陸續進入行政法院，請求准許做成性別變更的行政處分。

(一)109年度訴字第275號：法院不受拘束、自為判決

台北高等行政法院109年度訴字第275號行政判決，從性別認同、性自主權，推導出性別變更登記請求權，認為要求摘除器官才可以變更性別這件事情，違反比例原則與平等原則，該內政部的函令屬於違憲的行政規則，法官在審判中不受拘束，該判決進行調查後，做成戶政事務所應做成性別變更登記的行政處分。該號判決最後也附帶說明，性別變更登記還是需要有一套明確的統一標準，這應該由立法機關發動立法，賦予人民應有的權利樣貌。

(二) 110年度訴字第522號：聲請釋憲，憲法法庭不受理

另外一個台北高等行政法院的案件110年度訴字第522號，承審法官也認為違憲，但裁定停止審判，聲請大法官解釋，大法官在2023年2月10日，經全體大法官議決後不受理。

這個案子是在憲法訴訟法上路之前送進憲法法庭，憲法訴訟法第90條第1項規定：「本法修正施行前已繫屬而尚未終結之案件，除本法別有規定外，適用修正施行後之規定。但案件得否受理，依修正施行前之規定。」也就是說，先前的案件受理與否，要看當時的規定。

在憲法訴訟法上路之前，法官聲請釋憲的依據來自釋字371、572跟590號解釋，法官審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義，以之為先決問題，裁定停止訴訟程序。

三、憲法法庭不受理的理由

法官可以聲請釋憲的標的在於「法律」，至於行政機關的命令，依照釋字第216號解釋，「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束……」因為法官不受命令拘束，所以不在法官可以聲請釋憲的範圍。

因此，過去法官如果對判例有意見，聲請釋憲的結果，就會被大法官不受理，因為內政部的函令並不是法律，而是行政規則，大法官因而裁定不受理。

(一)不受理裁定沒提到的爭點

但聲請釋憲的行政法院法官並不是不知道這件事情，他們也知道內政部的函令不是法律，自己不受拘束，但不用那個函令，要怎麼判斷人民可否申請變性？行政法院法官認為，違憲主要的問題在於：「法律規範不足」。

行政法院法官的釋憲聲請書提到幾個聲請理由：

第一，性別認定涉及憲法第20條暨兵役法上男子服兵役義務，影響公共社會生活與身分權利義務關係而具重大公益性，自應以法律定之。

第二，性別是否係個人身分之必載項目，應如何登載，如何變更，包括性別之種類、內涵為何，立法上均不明確，核與法律明確性原則相違。

第三，基於權力分立原則，立法者具有直接與多元民主正當性，以功能最適之觀點，最適於擔當解決涉及本件重大公私益衝突之角色，否則於性別登記內容、要件及程序等法律規定闕如之情形下，要求行政部門一肩扛起，實無期待可能；而直接交由司法者個案自行創設（例如性別變更應循何種判定程序、容許觀察期間、能否反覆或多次變更），更顯失法之可預測性及安定性。

第四，同受憲法保障之性別決定權，在我國卻因長期的法律空白（而非僅是立法不充分而已），基本權保護不足之危險及持續侵害，已屬明顯而迫切，實不應容任法律真空之違憲狀態持續下去。

(二)法官可不可以就法律保護不足，聲請釋憲？

法律保護不足這件事情，過去大法官有沒有做成違憲過？

有的，就是釋字748號解釋，同性婚姻。違憲的點在於民法親屬編婚姻章，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。

那為什麼這次北高行的法官聲請就不行呢？大法官的不受理裁定有沒有回應這個部分？裁定本身並沒有。

不過，黃虹霞大法官的協同意見書有提到這件事情，指出法律保護不足這件事情，如果讓法官聲請宣告違憲，會跟三權分立下法官依法審判、適用法律的義務不盡相符，過去也不是沒有行政法院自為判決的前例，聲請的法官可以本於自己的確信合憲處理跟裁判。黃虹霞大法官講的應該就是前面介紹到的109年度訴字第275號行政判決。

這個部分，謝銘洋大法官則有不同意見，認為本案應該受理，而且過去也有法官就立法不作為聲請釋憲的前例。477號解釋關於戒嚴時期人民受損權利回復條例的適用對象，沒有包括其他對權利遭受同等損害、享有回復利益的情形而漏未規定，聲請人之一就是法官。

四、接下來會怎樣？

大法官裁定不受理，接下來會怎麼樣的？

從兩個行政法院審判庭的過往見解來看，內政部的函令要求性別變更時應該摘除性器官這件事情，應該是違憲的。問題只剩下，誰可以聲請性別變更，這可就是一個大問題。

期待主管機關內政部跟立法機關可以早點完成立法程序，不然可以就真的要法官造法，來決定誰、應該依照什麼樣的程序來決定誰可以申請變更性別了。