2022年10月18日，憲法法庭針對祭祀公業條例進行言詞辯論，隔年1月13日做出憲法判決，是一個單純違憲宣告的憲法判決。

一、什麼是祭祀公業？

祭祀公業，是一種特殊的制度。出現的時間點，在日治時代或更早之前。某人捐出他的財產，讓後代子孫用這些財產來祭祀祖先，這個捐財產的人，稱為「設立人」。

所謂「公業」，就是指這些財產是公有，不是個人的私有產業，「祭祀」則是指這些公有財產，是用來祭祀祖先之用。

祭祀公業的成員稱為「派下員」，以往派下員只有男性子孫才能擔任，女性並沒有辦法擔任派下員。

然而，派下員在祭祀公業中享有權利、要負擔義務，權利具有財產價值，稱為派下權。有些祭祀公業擁有的土地或其他財產，延續至今，已經價值不斐。

二、先前的釋字728號解釋

祭祀公業是人跟財產的組成，原本並沒有法人的地位，在民事訴訟法上算是非法人團體。2007年，祭祀公業條例施行，祭祀公業可以申報，登記為祭祀公業法人。

依照祭祀公業條例第4條第1項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」也就是說，如果有規約約定，就依照規約來決定誰是派下員。

但如前所述，以往祭祀公業大多都是以男性作為派下員，有規約也是約定男系子孫才可以當派下員。

曾有女系子孫聲請釋憲，認為這個規定雖然沒有明白禁止女性當派下員，但依過去的習慣，等同女性是沒有機會成為派下員，違反平等原則。

這個釋憲案在2015年來到大法官會議，釋字728號解釋認定為合憲，理由在於法律並沒有以性別來作為選定派下員的標準。雖然實務上運作結果，規約大多以男系子孫為限。

但728號解釋認為，規約的制定是設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為。原則上應該尊重私法自治原則，維護法秩序安定。

不過，728號解釋理由書最後一段，留下了這次憲法判決的伏筆。

三、這次憲法判決要處理的問題

728號解釋處理的是有規約的情況，這次的憲法法庭要處理的是沒有規約時，祭祀公業條例的兩個規定：第4條第1項後段跟第2項。

由於每個祭祀公業的狀況不同，有些因為年久失傳，甚至一開始就沒有規約，第4條第1項後段規定：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」換言之，如果沒有規約約定誰是派下員，祭祀公業條例預設給男系子孫，而沒有包含女系子孫。

第4條第2項規定的是沒有男系子孫的例外情形，如果派下員沒有男系子孫時，可以由未出嫁的女子作為派下員，或是招贅的女子、生子冠母性時，贅夫或冠母性的兒子，可以作為派下員。

憲法法庭這次選的兩個案件，剛好涵蓋這兩個規定的情況。

第一組聲請人的母親不是男系子孫，對祭祀公業提告請求確認派下權敗訴確定後，聲請大法官釋憲，這裡涉及到第4條第1項後段的規定。

第二組聲請人則是外婆當時因為無其他男系兄弟，所以成為派下員，當時招贅了外祖父，但後來的子孫跟著外祖父姓，聲請人沒有冠外婆的姓，因此無法取得派下員身分，這裡涉及到第4條第2項的規定。

四、平等原則的操作

(一)728號解釋留下的伏筆

728號解釋雖然沒有處理到無規約的情況，但理由書最後一段提到了第4條第1項後段關於無規約時的規定。

理由書提到，以第4條第1項後段「性別」作為派下員的分類標準，形成差別待遇，有關機關應該與時俱進，適時檢討修正。

但後來祭祀公業條例從2015年到現在，都沒有進一步修法。

(二)審查標準：中度

大法官認為，以「性別」為分類，屬於難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，以「性別」作為差別待遇之標準者，憲法法庭過去是以「中度」標準進行平等原則審查。

在中度標準審查平等原則的情況，目的必須是重要公益；分類與目的，要具備實質關聯。

(三)目的無法通過審查

大法官指出，依照立法理由，這兩個規定的目的在於：尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯既往原則。

但大法官認為這個目的是帶有性別歧視之傳統、舊慣，難謂為重要公益，在目的審查已經無法通過，此外手段也不正當。

判決提出三個理由。

第一，宗祧繼承舊慣不是法律，而且新法適用到的是法律生效後的法律關係，與法律不溯及既往無關。

第二，男女就祭祀公業的目的並無差異，時至今日，女系子孫不論姓氏、結婚與否，尤已與男系或冠母姓子孫無顯著不同。

第三，國家依憲法要求，有積極消弭性別歧視的義務。

(三)違反憲法第7條平等原則

總結來說，憲法判決認為這兩個規定是以性別作為分類標準，對婦女形成差別待遇，應該以中度審查標準來審查。

這兩個規定明顯出於性別歧視，歷史性刻板印象作為分類，對女系子孫形成不當的差別待遇，目的並非重要公益，手段並非正當，違反憲法第7條規定。

五、違憲，但沒有宣告失效

不過，可能是因為這個憲法判決的影響甚鉅，大法官並沒有宣告這兩個規定因為違憲而失效，而是在主文第二項諭知，祭祀公業設立人的女性子孫，還沒有被列為派下員的話，以現存親等近者為先，可以檢具證明，請求祭祀公業列為派下員，並且從請求之日起，享有派下員的權利及義務。

最後，為了避免影響現有派下員的權利義務關係，判決也指出原有的派下員已經實現的權利義務關係，不受影響。

六、728號解釋要變更嗎？

第一組聲請人同時聲請變更728號解釋，但憲法判決認為，728號解釋處理的是有規約的情況，這次涉及的兩個規定都不在728號解釋涵蓋的範圍，沒有變更728號解釋的問題。

這也是這次憲法判決留下的尾巴，現存「有規約」的祭祀公業，都還是以男系子孫作為派下員，728號解釋的結論對女系子孫存在著不平等的情況。

因為有無規約，分別適用728號解釋跟112憲判1號，造成同樣的性別平等問題，但結果差之千里。

關於這個問題，黃昭元跟許志雄大法官都表示不同意見，他們認為應該把變更728號解釋以重要關聯性納入審查範圍。

這可能要仰賴立法者，或再一次將案件送進憲法法庭，才有辦法解決了。