111年5月13日，大法官作出今年的第六號憲法判決，理由最後提到跟738號解釋的比較，下面來介紹一下738號解釋。

738號解釋的原因事實

立法院制定的電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。

然而，各地方自治條例紛紛的制定了更為嚴格的標準，比如臺北縣電子遊戲場業設置自治條例規定應該距離990公尺以上、 桃園縣規定距離800公尺以上、 台北市規定限制級電子遊戲場應距離1000公尺以上，加上電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點 規定，電子遊戲場業之營業場所應符合自治條例之規定。

以上綜合起來的結果就是，業者必須符合地方自治條例所規定比中央更嚴格的距離限制，否則就會受到發照時的不利益，而無法營業。

幾家電子遊戲場業者，認為這樣的規定違反中央地方權限劃分原則、法律保留原則跟侵害人民營業自由，窮竟救濟途徑後，聲請釋憲。

大法官會議作成738號解釋，認為從中央地方分權、法律保留原則跟比例原則等三個方面，都沒有違反憲法，做成合憲解釋。

738解釋的爭點

解釋所處理的三個問題在於 ：
第一：當中央制定距離限制之後，地方可不可以制定更嚴格的規範？像是本案中，中央只說50公尺，但各地方制定了快20倍的距離，中央與地方權限如何劃分？
第二，假設地方可以制定更為嚴格的標準，這個標準有沒有上限呢？對人民營業自由的限制，怎麼樣才算合乎比例原則。
第三，會發生營業自由限制的原因在於，主管機關經濟部發布一個作業要點規定電子遊戲場業之營業場所應符合自治條例之規定，那麼這個作業要點是否違反法律保留原則，創造了母法所無的限制？

從這裡，我們可以發現，本案所造成的營業自由限制，其實是一個作業要點(發照、登記應符合自治條例規定)+自治條例(比中央法規更嚴格距離限制)，聯合產生的結果。

合憲結論的理由

那麼，多數意見是怎麼產生合憲結論的呢 ？

首先，理由書處理第三個問題，理由書認為上面的作業要點只是指明申請核發級別證或變更登記應適用之法令，屬於細節性、技術性之規定，並沒有違反法律保留原則。如同釋字443提出的層級化法律保留，僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項可以由主管機關發布命令，並不會違反法律保留原則。但是多數意見也強調，作業要點指稱的自治條例必須合憲才可以，這就要往下走到後面兩個問題。

其次，針對第二個問題，地方政府可否制定比中央更嚴格法規？理由書把自治條例設定更嚴格的距離限制定性為：地方制度法下的自治事項【工商輔導及管理之事項】，屬於電子遊戲場業營業場所之規範。依照中央制定的電子遊戲場業管理條例 第11條規定，條例賦予地方主管機關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權，地方在沒有牴觸中央法規的範圍內，就相關工商輔導及管理之自治事項，以自治條例為因地制宜之規範，是可以的。

最後，就第三個關於比例原則的問題，本案數位聲請人主張的標的包括台北縣、台北市跟桃園縣自治條例，大概都是近1公里的限制，為中央規定的20倍左右，對營業自由限制有沒有合乎比例原則？多數意見認為還可以。就 立法目的 而言，理由書認為是為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康等公益。透過限制營業場所距離學校、醫院的手段和目的有 正當合理關聯 。和耗用鉅大之人力、物力實施嚴密管理及違規取締相比，即可有效達成維護公益之立法目的，具有 必要性 。

萊豬案與738號解釋的差別

聲請的地方政府主要的論點之一，在於釋字738號解釋的結論認為地方政府就轄區內電子遊樂場業營業場所之距離限制，可以訂定比中央法律規定更為嚴格之要求。

但大法官在萊豬案的判決理由認為，738號解釋和本案情況不同。

首先，738號解釋理由書第三段提到，中央制定的電子遊戲場業管理條例第11條規定已明文賦予地方主管機關核發、撤銷及廢止電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記之權。所以，地方政府在不牴觸中央法規之範圍內，自然可以就法律所定自治事項，以自治條例為因地制宜之規範，但本案的情況，食安法沒有授權地方政府制定規範，而且地方政府的規定也牴觸了中央法規。

其次，地方政府規範的效果會影響到地方轄區外的人民，就好比理由中舉的例子，火車上賣的肉品，可能會因為開到不同縣市，而有可不可以合法販售的問題，不是只有以規定地方之居民為限，這和電子遊戲營業場所都在規定的縣市裡面，並不一樣。