今天（110年5月19日），在疫情緊張時候，最高法院刑事大法庭做出108年度台上大字第4349號裁定，是關於證券交易法「因犯罪獲取之財物或財產上利益」怎麼計算的問題。這也是趙建銘案，一直無法確定的關鍵法律問題。

證券交易法第171條第1項規定了幾種犯罪情形，包括內線交易、炒作股票等、不合常規交易、特殊背信或侵占公司資產等，法定刑3年以上、10年以下。

其中第2項規定：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」

當「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」達到1億元時，刑度提高到7年以上。也因此，這裡的「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」怎麼計算，舉足輕重。

最高法院刑事第八庭在110年1月27日，在審理一件內線交易的案件（非趙建銘的台開案）中，把兩個相關的法律問題送進刑事大法庭。

第一，在內線交易的案件中，所謂的「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」應該怎麼計算？以下我們把「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」這個法條用語，改稱為「直接利得」，也就是指直接從犯罪獲得的財物或利益。

第二，在股市買賣股票會有證券交易稅跟證券商手續費，在計算「直接利得」的時候，要不要扣掉交易產生的交易稅跟手續費？

再進一步說明之前，先來替出來簡單介紹一下內線交易。

證券交易法第157-1條第1項規定，禁止內部人在實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，買入或賣出股票。

內線交易一定會存在2個時間點：重大消息明確化，跟重大消息公開。內部人就是在重大消息明確化後，利用所知道「重大消息」，在消息公開前，提早進行股票買賣，賺取差價。

以下，來談談最高法院刑事大法庭這次處理的兩個問題。

一、直接利得的計算

過去，在最高法院的判決中，怎麼計算內線交易的「直接利得」（因犯罪獲取之財物或財產上利益金額）這個問題，出現好幾種見解。

這個問題的困難點在於，股市本來就是浮動的，影響股價的因素可能很多，內線交易可能是一部分，甚至是主要的一部分，但未必會是全部。

主要的見解有三種：實際所得法、關聯所得法、擬制所得法。

(一) 實際所得法

實際所得法比較簡單，就是直接拿內部人買賣股票這個時間的股價，跟後來買賣的時間點相減，當中的差額就是內部人因為內線交易，而獲取之財物或財產上利益金額。

這個算法比較簡單，但問題就如同前面提到的，股市本來就是浮動的，影響股價的因素可能很多，不一定完全是「重大消息」造成的，而且內部人後來也未必把股票賣了，可能到審判中一直都還抱著股票，這就會造成後面那個價格算出不來。

實際所得法簡單好算，會加減法就可以算出直接利得，但沒有那麼精確，內線人也許一直都沒把股票賣掉，沒有辦法計算實際所得

(二)關聯所得法

另外一個見解認為：計算內線交易直接利得，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要。如果股票價格漲跌變動是基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，與該重大消息之公開，無相當因果關聯者，就不能以該漲跌變動後之股票價格，作為計算內線交易直接利得之依據。

比如，這兩天的疫情大爆發，可能也會造成股價波動，關聯所得法必須考慮到重大消息跟漲跌間的相當因果關聯。

關聯所得法，和直接利得較為貼合，但法院可能算不出來，或是沒有一個適合的標準計算，可能要委由專業鑑定機關來協助。

(三)擬制所得法

另外一個修正「實際所得法」的方法是「擬制所得法」，想要找出重大消息公開後，產生影響的擬制價格。

擬制所得法的想法是，找出重大消息公開後的一個基準點價格，這個價格當作是「重大消息」對股價造成的影響，和內線人購買的價格一減，就是內線人的直接利得。

至於「基準點價格」怎麼計算，在過去的判決中有好幾種作法。像是：

  1. 消息公開後10個營業日收盤平均價格。
  2. 連續漲停或跌停收盤營業日平均價格，比如說連續漲停3日，就以這3日的收盤價平均計算。
  3. 消息公開後股價達到平穩後的第一個營業日收盤價格。
  4. 兩個交易日差額法：把消息公開前最近一次交易日的成交價，當作行為人買入或賣出的價格，然後再把消息公開後18小時最近交易日的每股成交價當作再行賣出或買入的價格，兩個數字一減就是直接利得，比如台開案就用過這個方法。

(四)大法庭的決定：實際所得法＋擬制所得法

這三個方法在最高法院許多判決中爭論不休，刑事大法庭做出的決定說：要以行為人有沒有「實現」利得來區分。

第一，如果行為人已經實現利益，比如已經把股票價差換成錢了，這個時候採取實際利得法，把前後交易股價所計算出來的股票價格相減計算。

第二，如果行為人還沒實現利得，那就採用擬制利得法中的「消息公開後10個營業日收盤平均價格」和行為人買入或賣出的價格相減，當中的差額就是直接利得。

新聞稿指出：犯內線交線罪獲取財物或財產上利益的計算方法，採用簡明方便的實際所得法，輔以明確基準的擬制所得法，不僅合於證交法的立法目的，也不違背法律明確性、可預期性原則，有利於司法判斷的穩定及一致。

另外一個有趣的點在於，這個法律問題其實在徵詢程序中已經獲得一致見解，歧異已經消失，本來是可以不用送大法庭的。但刑事第八庭認為這個問題在學界、實務界都有很大的爭議，屬於有原則重要性的法律問題，有必要透過言詞辯論程序做出合宜的見解。也因此，這個法律問題雖然已經沒有歧異，但承審案件的刑事第八庭仍然以有原則重要性為由，裁定送大法庭。

二、要不要扣掉交易稅跟交易費？

在刑法沒收修正之前，這個問題其實沒有懸念，都認為要扣除交易稅跟交易費，這種見解稱為「差額說」，也是實務的多數見解。

但在刑法「沒收」新制之後，犯罪所得沒收採取「總額沒收原則」，立法說明提到「基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

最高法院106年台上字第1009號刑事判決採取的是「相對總額說」，認為交易稅、賣出及買進手續費都係行為人實行內線交易犯罪行為所支出之犯罪成本，並沒有扣除必要。

這次刑事大法庭採取的見解是原本的多數見解「差額說」，認為要扣除。新聞稿指出，證券交易稅是由出賣人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納；證券交易手續費則是由證券經紀商向委託人收取。凡是買賣股票的投資人，都要依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出。

而且，沒收新制的規定是「犯罪所得」，但證券交易法的計算是「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」，這兩個並不相同，在107年修正公布證交法第171條第2項的立法理由，也提到「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，應扣除成本。