2020年12月30日下午2:30，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號，針對一個刑事訴訟法上的問題進行言詞辯論，請到成功大學法律系的陳運財老師作為鑑定人。

這個問題是這樣的

假設被告被起訴Ａ罪跟Ｂ罪，兩罪具有法律上一罪關係，比如想像競合，如果兩罪都成立，競合之後，法院最後只會論一罪。

萬一，法院審理後，認為Ａ罪成立，但Ｂ罪不成立，法院會在主文會說：被告犯Ａ罪，然後在理由中交代：因為Ｂ罪跟Ａ罪具有實質上或裁判上一罪關係，所以不另為無罪諭知，主文是看不到Ｂ罪部分無罪的。

對被告來說，法院認定他構成犯罪的部分只有Ａ罪，於是他只會就Ａ罪上訴，假設檢察官沒有就不另為無罪諭知的Ｂ罪上訴。被告上訴到最高法院，Ｂ罪在不在最高法院審理範圍？如果最高法院把案件撤銷，發回更審時，Ｂ罪到底還在不在？Ｂ罪確定沒有沒？

依照最高法院過去的見解，因為刑事訴訟法規定審判不可分及上訴不可分原則1，在單一性的案件中，國家的刑罰權只有一個，訴訟上無法分割。被告雖然對有罪的Ａ上訴，但和Ａ罪有關的Ｂ罪（不另為無罪諭知）部分，也視為提起上訴，並沒有因此而確定。當最高法院審理後如果撤銷發回更審，也應該就不另為無罪諭知的Ｂ罪發回更審。

結果，被告上訴Ａ罪成功，但回到二審，沒人上訴的Ｂ罪還在審理範圍。

提案庭的見解

最高法院刑五庭有著不同的見解，和過去最高法院的判決產生歧異，因此提案大法庭。

刑五庭認為，依照刑事妥速審判法第9條規定，當第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或判例為限。

如果被告只就有罪的Ａ罪部分上訴，而檢察官沒有就不另為無罪諭知的Ｂ罪上訴，這個時候應該認為上訴不可分即審判不可分原則，並沒有適用，Ｂ罪應該已經在二審確定，不在最高法院審理範圍，即便最高法院撤銷原本認定有罪的Ａ罪發回更審，也不用發回Ｂ罪，避免被告遭到突襲性裁判。

大法庭將作出決定

這場言詞辯論有錄音及上投影片放在YouTube上面，有興趣的朋友可以連過去看，檢察官跟辯護人的書狀也都可以在最高法院網站上的大法庭專區找到。最後審判長吳燦諭知辯論終結，大法庭將在2021年1月27日下午2點30分做出決定。

  1. 上訴不可分規定在刑事訴訟法第348條：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」 ↩