789號解釋涉及性侵害犯罪防治法第17條第1款「因性侵害致身心創傷無法陳述」時，被害人警詢陳述證據能力的例外規定，大法官作了合憲性解釋。這和現行的司法實務運作，差別在哪裡？因為這號解釋的出現，司法實務有什麼要改變的嗎？
這問題很難回答。
一、789號解釋提出的合憲性要件
789號提出的合憲性要件有兩個面向：從嚴解釋條文要件、給予有效的訴訟上補償措施。
(一)從嚴解釋條文要件
- 「因性侵害致身心創傷無法陳述」僅限於被害人因其身心創傷狀況，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述。針對被害人開庭時的具體情狀，應該經過相當的調查，比如專業鑑定程序、函調相關身心狀況資料，被告也可以就此要件，行使防禦權。
- 「經證明具有可信之特別情況」則是要足以證明縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況，具體要求包括：警詢全程連續錄音或錄影，被告在證據能力的調查程序中，可以對警詢的詢問者、筆錄製作者或相關的證人、鑑定人，行使詰問權，也可以在勘驗警詢錄音、錄影表示意見，以爭執、辯明是否存在特別可信的情形。
(二)給予有效的訴訟上補償措施
如果在嚴格解釋後，法院將被害人警詢陳述納為證據使用，要給予有效的補償措施。解釋文提到兩件事情：
- 在證據程序調查上，強化被告對其他證人之對質、詰問權。
- 在證據評價上，不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。
二、大法官怎麼說？
有兩位大法官在意見書中，認為789號解釋和現行實務運作相同。
(一)詹森林大法官：實務見解的重申
「本號解釋討論過程中，各大法官意見多樣，躑躅保護性侵害被害人及維護被告訴訟防禦權之間，反覆激辯，殫精竭智，字斟句酌，來回修改，始成定案。然而，對本席而言， 某程度上，本號解釋似乎僅係實務見解之重申而已1。 」
(二)林俊益大法官：最高法院向來都是如此要求
「本號釋憲結論採合憲性限縮解釋，認系爭規定，在符合一定要件…….。這是刑庭法官依刑事訴訟法規定本應有的作為，目前實務上的操作，最高法院向來都是如此要求….2。」
三、不能作為有罪判決之唯一或「主要」證據？
(一)超法規補強法則
法院在刑事審判中，發展出所謂的「超法規補強法則」。
最高法院95年台上第6017號判決指出：「被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」
最高法認為被害人和被告立場相反，陳述可能渲染、誇大，因此被害人即便以證人身分具結作證，證明力跟那些和被告無利害關係的一般證人將比較，證明力較低，因此需要補強證據，而不能作為有罪判決的「唯一」證據。
789號解釋最後面提到，當法院訴訟上以之作為證據者，應給予有效的訴訟上補償措施，包括：法院不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之「唯一」或「主要」證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。
再仔細看一下，最高法院是說，被害人證述不能作為有罪判決的「唯一」證據，但大法官說的被害人警詢證述不能作為有罪判決之「唯一」或「主要」證據。
從「唯一」到「唯一或主要」，這樣措辭的不同，有沒有什麼不一樣？
(二)黃昭元大法官：被害人警詢最多只能是次要或補強證據
黃昭元大法官的意見書提到，789號解釋的衡平補償原則受到歐洲人權法院判決的影響，有四個原則要求：
- 義務法則：法院負有優先促成對質、詰問的義務，比如789號解釋提到的：被害人具體情況尚未能確認者，法院仍應依聲請盡可能傳喚被害人到庭。
- 歸責法則：證人無法到庭作證，非可歸責於國家。
- 防禦法則：應優先採取有利被告的次佳防禦手段，比如789號解釋提到的：被害人法庭外訊問或詰問，或…隔離訊問或詰問等…系爭規定即尚無適用餘地。
- 佐證法則：傳聞證據的證明力應有其他實體證據補強。
就佐證法則部分，黃昭元大法官指出：雖然歐洲人權法院曾以「唯一或主要法則（the sole or decisive rule）」排除，但目前歐洲人權法院的立場已經修正為：如果法院於整體觀察後認已有足夠的衡平補償，傳聞證據仍可作為唯一或主要證據。
黃昭元大法官認為789號解釋和歐洲人權法院最主要的差異，也是本號解釋最有牙齒的地方，就在於此。被害人警詢最多只能是次要或補強證據，將禁止範圍明確擴及主要證據，可以導引檢察官搜集、提出更多的關鍵證據，而不會仰賴被害人的警詢陳述3。
(三)楊惠欽大法官：審判實務共識的擴大
楊惠欽大法官的意見書指出：
被害人基於證人地位具結而為之陳述，不得作為被告有罪判決之唯一證據，已屬審判實務行之有年之共識(按，一般稱之「超法規補強法 則」)，而本號解釋更將之擴大為「不得作為被告有罪判決之唯一或主要證據」…4
四、司法實務有什麼要改變的嗎？
就大法官從嚴解釋條文的要件來說，司法實務應該沒有明顯的差別。
至於有效的補償措施部分。在強化對其他證人的對質詰問部分，依照林俊益大法官的意見，法院可以適時曉諭被告得聲請傳喚可否定警詢陳述內容的相關人證，行使對質、詰問的權利；或在檢察官傳喚時相關人證時，曉諭被告使對質、詰問權。
最後，差異可能會在「不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據」這個部分，如黃昭元大法官提到的，這是解釋最有牙齒的地方，黃大法官所謂的最有牙齒，應該是指這是最有威力的地方。但什麼叫做「主要證據」？被害人警詢中的證詞和其他現存證據之間的關係，何者為主要證據、如何操作，解釋文跟理由書並沒有隻字片語，意見書也沒有太多著墨，這有賴實務運作、最高法院表示意見。
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