2020年2月4日，大法官針對性侵害防治法第17條第1款規定，舉行公開說明會。2月27日，大法官作出釋字789號，這是一號合憲性的解釋。

一、案件由來

94年2月修正的性侵害防治法第17條第1款規定：

被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：因性侵害致身心創傷無法陳述者。

聲請人曾先生是一件性侵害案件的被告，該案被害人在審判中並未到庭接受詰問，法院以被害人「因性侵害致身心創傷無法陳述者」，將警詢中陳述引為本案證據。該案被告在判決有罪確定後，認為上述規定違憲，聲請大法官解釋。

二、傳聞例外和對質、詰問權的衝突

刑事訴訟法第159條第1項是傳聞法則的規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

性侵害防治法第17條第1款，則是傳聞法則的例外，當被害人因性侵害致身心創傷無法陳述，且經證明具有特別可信情況、為證明犯罪事實存否所必要的情形下，會和被告的訴訟權及正當法律程序保障，產生衝突。

如釋字582號解釋指出：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」

訴訟權包含充分的防禦權，而詰問證人屬於防禦權的一環，也是正當法律程序保障的範圍。

三、釋憲結果：合憲性解釋

解釋的結果是合憲，但合憲的前提是：從嚴解釋及適用性侵害防治法第17條第1款、採取有效的訴訟上補償措施。

789解釋認為：

這個條文是訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。解釋理由書進一步說明條文中的兩個要件：「因性侵害致身心創傷無法陳述」、「經證明具有可信之特別情況」，應該怎麼從嚴解釋、適用在實際的案件中。

當法院於訴訟上以之作為證據時，為避免被告訴訟上防禦權受到潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。

這些補償措施，包括：

  1. 在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權。
  2. 在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。

四、解釋理由書的論述

解釋理由書從憲法保護人身自由及訴訟權出發，指出刑事被告有依正當法律程序原則，受法院公平審判的權利，在訴訟上應保障充分的防禦權，包含了對證人的對質、詰問的權利。

性侵害防治法第17條第1款考量性侵害的特性，以實現刑事訴訟發現真實、兼保護被害人目的，是刑事訴訟法第159條之1的特別規定，具有例外規定的性質，解釋及適用，應該從嚴。

接著理由書解釋了條文中的兩個要件：「因性侵害致身心創傷無法陳述」、「經證明具有可信之特別情況」，應該怎麼從嚴解釋、適用在實際的案件中。

(一)何謂「因性侵害致身心創傷無法陳述」？

理由書指出：是指被害人因本案所涉性侵害爭議，致身心創傷而無法於審判中陳述，僅限於被害人因其身心創傷狀況，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述者，才有適用。

當發生爭議時，應該依照檢察官的舉證為必要調查，比如專業鑑定、函調相關身心狀況資料，來確認被害人開庭時，確實因為性侵害致身心創傷無法陳述意見的情狀。如果還無法確認被害人的情形，法院應該依當事人聲請，盡可能傳喚到庭。

如果個案中，採行適當的審判保護措施，比如：法庭外訊問或詰問、以科技設備隔離訊問、詰問，可以兼顧有效保護被害人跟刑事訴訟發現真實，性侵害防治法第17條第1款就沒有適用餘地。

(二)何謂「經證明具有可信之特別情況」？

理由書指出：是指性侵害案件，經適當之調查程序，依被害人警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷，足以證明縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況而言。相關因素包括：

  1. 警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾。
  2. 於避免受性別刻板印象影響之前提下。
  3. 個案斟酌(1)詢問者有無經專業訓練
    (2)有無採行陪同制
    (3)被害人陳述時點及其與案發時點之間距、陳述之神情態度及情緒反應、表達之方式及內容之詳盡程度等情況

理由書強調檢察官應該負舉證責任，指出證明的方法，警詢的陳述應全程錄音或錄影，被告在調查證據能力有無的調查程序中，可以對勘驗警詢錄音、錄影表示意見，來爭執或辨明被害人警詢中的陳述，是否存在特別可信的情況。

(三)補償措施

如前面提到的，多數意見認為無從對質、詰問，對被告的防禦權不利，基於憲法公平審判原則，應採取有效的訴訟上補償措施，以適度平衡被告無法詰問被害人的防禦權損失。補償措施就如同解釋文中所提到的兩個面向：證據調查程序及證據評價。

如果被害人的警詢陳述，符合上面的前提，經法院為必要的調查，被告可以充分爭執、辨明法定要件是否存在，是訴訟上採為證據的例外跟最後手段，而且被告詰問權的損失，已經有適當衡平補償，並不是作為有罪判決的唯一或主要證據。

在這個範圍內，並沒有違反憲法訴訟權跟正當法律程序保障。

(四)附此敘明：檢察官應及早介入

最後，解釋理由書指出性侵害被害人在刑事訴訟程序中承受極大痛苦。基於國家對犯罪被害人的保護義務，在性侵害案件，尤其是未成年被害人的情形，檢察官應盡可能及早開始偵查程序，以適當方式對被害人第一次訊問，避免被害人審判前就要反覆陳述受害情節。