車手，該不該強制工作之二：三個爭執點

108年10月17日，最高法院刑二庭把詐欺集團車手該不該宣告強制工作的爭議，裁定提交刑事大法庭。109 年 1 月 16 日下午 2 點，最高法院將進行大法庭上路以來的第一次言詞辯論。屆時會請4位鑑定人，包括：林鈺雄、許恒達、楊雲驊，及薛智仁教授到場提供法律見解。

問題哪裡來？

前一篇文章「車手，該不該強制工作之一：問題哪裡來？」，提到這個問題怎麼來的，簡單來說：詐欺集團取款的車手同時會構成：

組織犯罪防制條例第 3 條第1項後段的參與犯罪組織罪，法定刑六月以上五年以下+得併科罰金。第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」強制工作是一種保安處分的性質。
刑法第 339-4 條第1項加重詐欺，法定刑一年以上七年以下+得併科罰金。

依照刑法第 55 條前段規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」車手的一次提領行為，同時構成組織犯罪條例跟加重詐欺，要從重處斷。看法定刑，重的是1年以上的加重詐欺；但弔詭的是，輕的組織犯罪條例卻有更可怕的3年刑前強制工作。

該不該宣告強制工作，最高法院出現了歧異的見解，因此成為第一件進入大法庭的案子。

爭執所在

這篇我們來談談，實務為什麼困擾，不同見解之間，有什麼樣的理由存在。

可能的爭執點有三：

第一，刑法第55條但書的輕罪封鎖作用，在保安處分有沒有適用？
第二，想像競合從重論斷時，可不可以割裂的去適用輕罪的保安處分？
第三，對車手不論情節，一律宣告強制工作三年，有沒有違反罪刑相當原則？

下面我們先由肯定說談起，因為在肯定說這邊會多花篇幅解釋，所以在否定說那邊，就會精簡許多。

一、肯定說：要宣告強制工作（最高法院 108 台上 337）

(一)想像競合的封鎖作用在保安處分，也有適用

刑法第 55 條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」如本案的情形，被告參與詐欺犯罪集團的提款行為，一行為同時構成兩個罪名，應該從法定刑較重的加重詐欺罪處斷。但是，不同罪的法定刑會有不同的範圍，但書要求不能適用較重的罪名，但量出比較輕罪名最低法定刑還輕的結果。
肯定說認為這個條文把「論罪」跟「科刑」分別規範，論罪從重處斷、科刑不能科以較輕罪名的最輕法定刑，是為了避免評價不足。因此，想像競合雖然論以較重罪名的法定刑，但法院在判刑時，仍然應該將較輕罪名的刑罰合併評價，否則想像競合的結果就等同於單純的一罪了。
接著，肯定說繼續說封鎖作用在輕罪併科主刑、從刑或保安處分的情況下，基於責罰相當原則，仍然不受影響，可以併科。換言之，想像競合論重罪的加重詐欺，必須一起宣告輕罪的組織犯罪防制條例強制工作。
肯定說也舉了一個過去最高法院的判例「79年台上字第5137號」做為例子，當然現在判例已經跟一般判決效力相同了。這個過去的判例涉及被告銷售走私物品的一行為觸犯懲治走私條例的銷售走私物品罪、臺灣省內菸酒專賣暫行條例兩個罪名，重的是銷售走私物品罪，但輕罪的臺灣省內菸酒專賣暫行條例有沒收規定。過去的「沒收」算是從刑，這個過去的判例認為論重罪，但同時要從輕罪的從刑沒收規定。肯定說認為，屬於保安處分性質的強制工作也應該採取這樣的見解。

(二)法律能不能割裂適用？

最高法院的判決中，時常會出現「法律應該整體適用，不能割裂分別適用有利益條文」的規定，台南地院的陳欽賢法官在一件白話文判決中，是這樣解釋的：「在最高法院領導之下的我國司法實務界，適用法律的時候有一個重要的原則必須遵守，叫做『整體適用原則』，意思是當你決定適用甲法律時，你必須從頭到尾適用甲法律，不可以用甲法律處罰，再用乙法律的特殊規定加重或減輕處罰，就像床組中被單和枕頭套要用一整套，不可以國產的蘋果綠色的被單搭配進口的墨綠色枕頭套。如果一部分用甲法律、一部分用乙法律，我們稱他為『割裂適用』，也就是蘋果色被單和墨綠色枕頭套同時使用，這是目前最高法院不同意的適用法律方法。」。
問題來了，如果有這種不能割裂適用的見解存在，那能不能用重罪的法定刑，加上輕罪的保安處分？
肯定說找出過去最高法院指出不能割裂適用的判例27年上字第2615號，指出這個判例只是說在新舊法比較時，罪刑有關的共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果來比較。至於易刑處分、緩刑、保安處分等，均採與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。此外，96年度第3次刑事庭會議決議（一）處理關於保安處分的強制治療新舊法比較時，就把保安處分和罪名割裂判斷。肯定說認為，法律適用本來就沒有「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂關係存在。

(三)罪刑相當

肯定說又認為：參與犯罪組織與加重詐欺，雖然應該從重論加重詐欺，但屬於輕罪的參與犯罪組織罪，對社會造成的危害與威脅嚴重，也因此多了強制工作的保安處分，彌補刑罰的不足。
如果不是這樣理解，就會發生當被告只參與犯罪組織時，需要強制工作，但像本案還有犯加重詐欺這種不法內涵較重的情況，反而不用強制工作的不公平現象。而且也讓106年修正的組織犯罪防制條例，將詐欺集團納入犯罪組織立法意旨落空，補充刑罰的強制工作規定形同虛設。
至於會不會造成罪刑不相當的情況呢？這裡要討論的是，會不會判得太重了，不只是有刑責，還有多三年的強制工作。這個判決認為，組織犯罪條例其實有一些調節，像是參與情節輕微的，可以減輕或免除其刑。此外，也有其他關於罪責輕微、自首或提供司法協助，在有悔悟的表現下，讓法院免除其刑的裁量權。一但免刑，用來補充刑罰的強制工作，也沒有辦法依附，而不用宣告，這些都是調和的方法，並不一定就要宣告強制工作。

二、否定說：不用宣告強制工作（最高法院 108 台上 416 ）

(一) 罪刑法定：想像競合的封鎖作用在保安處分，沒有適用

和肯定說的解讀不同，否定說認為：刑法第55條但書規定，不能科以較輕罪名最輕本刑以下之刑，講得很清楚了，是處理「量刑」。依照立法理由，也可以知道是為了避免「科刑」的偏失。但強制工作並不是「科刑」，而是保安處分。在法無明文的情況下，如果把刑法第55條但書擴張到拘束人身自由的保安處分，比如本案涉及的強制工作，違背罪刑法定主義。
薛智仁教授在「想像競合之輕罪封鎖作用—評最高法院108年度台上字第337號刑事判決」一文中，也採取違反罪刑法定的見解，認為肯定說的最高法院 108 台上 337判決，承認輕罪保安處分的封鎖作用，是在法無明文的情況下創設保安處分的權限，違反罪刑法定原則。這種不利再犯預防的法律狀態，不能由最高法院自己處理，應該由立法者介入解決。薛教授文末並建議增訂刑法第55條第2項：「前項情形，較輕罪名所定之褫奪公權、沒收或保安處分，仍適用之。」來填補此法律漏洞。

(二)一體適用、不能割裂

和肯定說解讀也不同，否定說認為：法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。既然法律最後論的是重罪的加重詐欺，沒有再就未論到的組織犯罪防制條例宣告強制工作餘地。

(三)放在心裡沒講的理由：罪刑相當

雖然最高法院的否定說並沒有強調所為的罪刑、責罰相當原則，但這可能才是法官選擇否定說的原因。實務上抓到的詐欺集團，以車手居多，有些甚至沒有做幾天，但車手因為有提款監視器畫面，證據確鑿，也容易抓到。但這些車手畢竟不是詐欺集團的主要角色，不分情節，一律宣告比本刑更久的三年強制工作，可能違反罪刑相當、責罰相當原則。
107年10月，最高法院刑一庭就在107 台上 2237 一案裁定停止審判，聲請大法官解釋，認為：組織犯罪防制條例第3條第3項關於參與犯罪組織者，不分情節輕重，一律應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年之規定，違反憲法第8條正當法律程序及第23條比例原則。