一般來說，迴避可以分成兩種：法官自行迴避跟當事人聲請迴避。過去，雖然存在「執行職務有偏頗之虞」得聲請迴避的規定，但法院鮮少准許。最近的最高法院108台抗921號刑事裁定，引起大家的關注。

法官自行迴避

當刑事訴訟有下面原因出現時，法官應該自行迴避，不需要任何人聲請，大抵都是法官跟被告或被害人有一定的關係，或是曾經處理過之前的案件，包括：
一、法官為被害人者。
二、法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。
三、法官與被告或被害人訂有婚約者。
四、法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。
五、法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。
六、法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。
七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者。
八、法官曾參與前審之裁判者。

其中，第8款講到的「法官曾參與前審裁判」，過去在實務上有比較多的討論。

比如：什麼叫做「前審」？什麼叫做「參與裁判」？

首先，釋字178號解釋指出，所謂的參與前審裁判是指：同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判。比如對三審而言，二審的判決就是下級審。178號解釋指出，也包括前前審，比如對三審而言，二審是下級審，一審就是前前審。不管三審法官參與過二審或一審裁判，都要自行迴避。

其次，什麼叫做參與裁判，如果只是參與過言詞辯論算不算？最高法院75年度第14次刑事庭會議決議認為，如果只是參與言詞辯論，但沒有參與裁定或判決，並未包括在內。同樣的情況，如果只有調查進行、訊問被告、證人，但沒有參與裁定或判決，都不算。

最後，假設Ａ法官參與二審判決，這個判決後來被最高法院撤銷發回二審，在二審的Ａ法官如果又接到該案，算不算曾經參與「前審」裁判，而要迴避？照最高法院29年上字第3276號判例（現在的效力跟一般最高法院判決一樣）的見解，Ａ法官雖然參與兩次二審判決，但前面第8款所謂的前審之裁判，對二審判決而言，所指的是一審判決。Ａ法官兩次都是參與二審，並沒有參與「前審」的一審判決，不在該款自行迴避的範圍。

當事人聲請迴避

除了法官應自行迴避事由外，當存在自行迴避事項時，或是有其他情形，足認法官執行職務有偏頗之虞者，當事人都可以聲請法官迴避。

那麼，什麼叫做執行職務有偏頗之虞？

依照最高法院108台抗921號裁定的解釋，是指：「以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。」

換言之，不能只是當事人主觀上覺得法官偏頗，而必須要存在「完全客觀」的原因，讓一般通常的人，會合理的懷疑法官可能無法公平審判。

不過該判決也繼續說：「如有客觀原因，就各種情形，作個別具體觀察，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利者，即構成前開所稱執行職務有偏頗疑慮之要件。」

重點在於：是否存在客觀原因，讓一般通常人，會對法官是否可以客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑。

該案的情況是，甲乙丙丁有共同買票嫌疑。甲乙丙三人一同起訴、丁則另案起訴，兩案犯罪事實高度重疊。Ｂ法官在一審的時候，審理甲乙丙三人，判決有罪，當時丁是證人。在被告丁自己被起訴的案件一審，由別的法官審理，但在上訴到二審的時候，遇上Ｂ法官。

在二審的Ｂ法官需要迴避？

最高法院認為，兩案的被告不同，不算同一案件，並沒有上面提到當然自行迴避的「法官曾參與前審之裁判者」這款適用。但是兩案的犯罪事實高度重疊，甚至被告丁的一審判決就大量引用Ｂ法官審理甲乙丙案的證據資料，證據的評價也差不多。這樣的情況，客觀上會讓一般人認為Ｂ法官對本案有預斷的可能，很難期待Ｂ法官有空白心證來審理本案，所以Ｂ法官最好迴避。