馬英九洩密案：最後的更一審判決

這篇是馬英九洩密案的下集，前一集請見「馬英九洩密案：公訴、自訴到最高法院」。這一篇主要是講馬英九案更一審判決無罪的理由，和之前的有罪判決有什麼不一樣？

前情提要

102年8月31日晚上9點36分，檢察總長黃世銘拿著監聽、柯建銘個資的「專案報告一」進入總統官邸，向馬英九報告因監聽獲知的疑似關說案。在黃世銘離開之後，馬英九要秘書打電話給江宜樺、羅智強趕來官邸商討。馬英九拿著專案報告，和江宜樺、羅智強討論。

針對這樣的一行為，檢察官認為同時構成三種罪名：

通訊保障及監察法第27條第1項：公務員因職務知悉監察通訊所得應秘密資料，無故洩漏或交付。
刑法第132條第1項：洩漏國防以外秘密罪。
個人資料保護法第41條、第44條：公務員假借職務上之權力，未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料罪。

歷審判決情形

一審台北地院判決認為構成要件該當，但屬於總統行使院際調解權的依法令行為，不罰；上訴之後，高院二審改判有罪，認為當時並無院際爭議；馬英九上訴最高法院後，最高法院撤銷發回，提出四個爭執點要高院釐清；案件回到高院後，更一審改判無罪確定（判決全文），但理由跟原本的一審並不相同，

二審有罪的理由

高院改判有罪的理由認為：

馬英九是總統，是依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，也是公務員服務法規定的公務員，因職務關係獲知的秘密負有保密義務，江宜樺、羅智強，當時分別是行政院院長及總統府副秘書長，職務與偵查犯罪、國會自律無關，屬於無權知悉、持有前開應秘密資料之人，馬英九對他們二人透露，屬於洩密。
「全民電通更一審司法關說案」可能涉及的法律責任，各有權責機關，和五院權限行使爭執無關，馬英九也沒有召集相關院調解的事實，並沒有一審所謂的院際調解權的行使或事實。

更審無罪的理由

最高法院發回後，更一審維持一審無罪判決，理由主要是認為馬英九並不是通保法、刑法洩密罪規範的「執行職務」公務員，而是被動地聽到黃世銘的報告。可能是為了回應前次有罪判決，高院以馬英九是刑法跟公務員服務法公務員的論述，更審判決花了一段篇幅在論述起訴法條保護的法益、公務員的概念，並指出：公務員服務法第24條與刑法第10條第2項規定之概念、範圍
不同。

(一)通訊保障及監察法第27條第1項

條文規定：「公務員或曾任公務員之人因職務知悉或持有依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，處3年以下有期徒刑」
高院更一審認為：
1. 犯罪主體是「因其職務」而知悉或持有通訊監察所得秘密的公務員，雖然總統是公務員，但並非通保法條文中的講的公務員。馬英九當時是總統，不是司法偵查主體。
2. 對檢察總長黃世銘而言，指揮特偵組辦案監聽所得的，屬於因職務知悉或持有的監察通訊應秘密資料，洩漏交付或轉述，因此涉犯刑責，已經判決確定。
3. 但黃世銘主動交付及口頭轉述給馬英九時，向馬英九表示這件只有行政不法，擔心提前揭露導致社會動盪，並沒有偵查不公開問題。
4. 是黃世銘主動向具有總統身分的馬英九告知，通訊監察應秘密事項並不是總統職權範圍，不能因為馬英九被動接受，就認為馬英九有通訊監察的法定職務，檢察官沒有證明馬英九對黃世銘有指揮、共犯或謀議，馬英九並不是通保法規範的犯罪主體。
5. 妨害司法罪還沒立法時，政府對於司法關說行徑之適當處置，攸關司法公信力及社會安定秩序功能之維護。江宜樺和羅智強是馬英九的股肱，找來商討後續因應事宜，有其必要，這兩個人不是「不應知悉秘密之人」。
6. 公務員懲戒和刑事裁判的關係，採取刑懲並行原則。公務員如果有違法、廢弛職務或其他失職行為，應受懲戒。發動公務員違法失職調查的調查的方法有二：其一，監察院直接提案彈劾，移送公務員懲戒委員會審議；其二，法務部長及高檢署檢察長的主管機關首長也就是江宜樺、可以送監察院審查。江宜樺對於曾勇夫嚴重失職行為，既有敘明事由連同證據送監察院審查的權責，不是無權或不應知悉上述秘密之人。

(二)刑法第132條第1項

條文規定：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。」
高院更一審認為：
1. 條文中的「洩露」是指：使不應知悉秘密的他人得知秘密的內容；「交付」則指將秘密移交他人，而使其持有該秘密而言。這個罪名既然放在刑法瀆職章，不法的核心是公務員對保密義務違背以及公共利益損害。依照許多學者見解，行為人洩漏或交付的秘密，應該以行為人職務上知悉或持有為限；如果公務員洩漏或交付的秘密，並不是因為職務關係而知悉或職務上持有，並沒有違背職務上保密義務，也不會構成刑法第132條第1項的洩密罪。
2. 雖然有學者持反對見解，但刑法第4章的瀆職罪的構成要件，大多明定「職務」作為要件，脈絡是一樣的。檢察官雖然指出德國刑法第353條之2第1項第1句關於公務員洩密的解釋上，只要在職務執行而獲得秘密就夠了，並不須要在秘密與職務執行間有直接關連。當行為人利用特別的公職職位或因為其地位而給予機會獲知秘密時，也負有保密義務。但是德國這個規定立法方式和我們刑法不同，而且德國刑法第353條b以行為人違法加以公開因而危及重大公益為要件。
3. 黃世銘依照他身為檢察總長的法定職務，在通訊監察中獲悉偵查中應秘密事項或個人資料，但總統並不是偵查犯罪的主體，並不能因為黃世銘交付的報告或口述內容，認為馬英九因「職務上」所知悉或持有，而且負有保密義務。
4. 刑事訴訟法就偵查不公開規定的保密義務的主體，並沒有擴及到偵查犯罪以外的人，另外108年3月公布的「偵查不公開作業辦法」針對應遵循偵查不公開原則之人員，規範對象包括檢察官、檢事官、司法警察、辯護人、告訴代理人及其他偵查程序依法執行職務的人員，並沒有包括總統。
5. 馬英九是被動被告知及接收資訊，既然沒有法定職務關係，這個秘密也無關於總統職務，難認馬英九有保密義務。
6. 另外，本案是檢察總長主動求見報告，表示查無賄賂的刑事不法，只是行政不法，因此沒有偵查不公開問題，並說明合法監聽的資料也可以用於行政不法，偵查不公開原則並不是沒有例外等，黃世銘是檢察總長，馬英九相信他講的也是合理，馬英九表示這為了後續可能的政局動盪預作準備，找了江宜樺、羅智強來，並不是不相干的人，自認為是總統行使職權的行政裁量等，從這些看來馬英九也沒有洩漏司法關說案情予不相干人知悉的洩密故意。
7. 最後，檢察官實務的運作，對簽結、移送併辦這些偵查終結的方式，一般人是不會知道的，馬英九身為總統，既然不能干涉五院運作跟職掌，當檢察總長主動報告，馬英九相信黃世銘講的，並沒有違背常理。

(三)個人資料保護法第41條

起訴的條文是104年12月修正之前的個資法第41條，依照個資法第16條規定，公務機關蒐集、處理跟利用個人資料，都要符合執行法定職務必要範圍內，而蒐集要基於特定目的、利用要和原本蒐集目的相符，如果利用的目的和蒐集時不同，需要符合特定的例外情形，否則會構成刑事犯罪。
高院更一審認為：
1. 第16條規範之行為主體是依法行使公權力之「公務機關」，馬英九沒有這個主體身分。
2. 監聽報告中的柯建銘個資，如行動電話、基地台位置、社會活動等資料分散記載在譯文中，但羅智強表示馬英九並沒有給他閱覽，江宜樺也表示馬英九是口頭摘要。馬英九只是轉述，並沒有交付或給予閱覽，並沒有損害柯建銘。
3. 個資法在104年12月修正，增加了主觀的意圖要件「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」，要件更加嚴謹，並沒有證據證明馬英九有不法利益的意圖。

不罰→不能證明，可以上訴駁回？

如前面提到的，起訴的範圍有兩個部分，8月31日跟9月4日。

9月4日部分，從北院到高院都認為不能證明而無罪。8月31日部分，原本的北院一審判決認為構成要件該當，但因為院際調解權的依法律行為，不罰；更一審則是認為犯罪不能證明而無罪。從一審的不罰，到二審的犯罪不能證明，兩者的結果相同，更一審認為主文是一致的，雖然一審的見解不對，但不用撤銷，駁回檢察官的上訴。