馬英九洩密案上集：公訴、自訴到最高法院

馬英九洩密案在更一審判中出爐後，告一段落。接下來，一起讀判決將回顧整個過程，將洩密案分成上下兩集，上集從事情發生的經過、公訴、柯建銘自訴一直到最高法院撤銷發回的理由，下面的連結都可以連到過去寫過的介紹，如果您想更進一步探索，歡迎點選。因為字數爆量到四千餘字，因此分成兩集。

一、事情發生的經過

(一)8月31日：北檢提起公訴

102年8月31日晚上9點36分，檢察總長黃世銘拿著監聽柯建銘個資的「專案報告一」進入總統官邸，向馬英九報告因監聽獲知的關說案，這個關說案涉及的情節，請參考「黃世銘洩密案是怎麼回事？」這篇文章。在黃世銘報告離開之後，馬英九要秘書打電話給江宜樺、羅智強趕來官邸商討。

(二)9月1日：柯建銘自訴

9月1日凌晨0時5分，馬英九在江、羅離開官邸之後，要隨行秘書打電話給黃世銘，約中午在官邸碰面、說明案情跟共進午餐。接到電話後，黃世銘要特偵組檢察官補充「專案報告一」，製作成更新版的「專案報告二」，黃世銘在用餐時拿給馬英九。

關於這個部分，柯建銘提起自訴案。自訴和公訴是相對的概念，就是由誰來向法院起訴、請求審判的意思。由檢察官提起的稱為公訴，由被害人提起的則是自訴。

柯建銘以被害人身分提起自訴的主張是：黃世銘連夜帶進官邸的「專案報告一」裡面有應該保持秘密的偵查作為、監聽譯文、個人資料，馬英九卻教唆黃世銘把「專案報告一」修改補充，黃世銘隔天中午再拿修改後的「專案報告二」洩漏給馬英九。

針對這個部分，台北地院103年度自更(一)字第3號判決無罪、高院106年度上易字第819號駁回上訴確定，認為專案報告二跟前一天的專案報告一，其實是一樣的東西。既然已經在前一天，黃世銘就已經給馬英九知道，當天再講一次，「已洩漏之秘密」已經不是秘密。此外，也沒有證據證明馬英九有教唆的事實。

(二)9月4日：北檢提起公訴

9月4日中午，馬英九打給黃世銘，要黃世銘向江宜樺報告，黃世銘在隔天下午前往江宜樺辦公室，交付和9月1日給馬英九「專案報告二」一樣的資料，只有修改封面日期，以下稱為「專案報告三」。

二、檢察官起訴的條文與範圍

扣除掉柯建銘自訴無罪確定，台北地檢署起訴的範圍就是8月31日跟9月4日這兩天。

8月31日，馬英九轉知「專案報告一」給江宜樺、羅智強部分，北檢起訴的是通訊保障及監察法第27條第1項無故洩漏監察通訊所得應秘密資料、刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密、以及個人資料保護法第41條法公務員假借職務上權力違反個資法規定罪。

至於9月4日，馬英九要黃世銘對江宜樺報告，罪名跟8月31日這天一樣，只是起訴的是教唆犯。

三、歷次判決的理由

北檢起訴的8月31日跟9月4日這兩天，其中曾經被判決有罪的是8月31日這天。至於9月4日，歷次的判決都是無罪，都認為無法證明馬英九有教唆黃世銘洩密。所以，之後我們就專注在8月31日這天，一個北院、二個高院判決、一個最高法院判決，見解有什麼不一樣。

(一)北院一審判決無罪

北院認為認為構成要件該當，但馬英九是行使專屬於總統之憲法第44條權限爭議處理權，依刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」。

(二)高院二審判決有罪

高院改判有罪，認為總統是依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，也是公務員服務法的公務員，因職務關係獲知的秘密負有保密義務，江宜樺、羅智強，當時分別是行政院院長及總統府副秘書長，職務與偵查犯罪、國會自律無關，屬於無權知悉、持有前開應秘密資料之人，馬英九對他們二人透露，屬於洩密。

另外，「全民電通更一審司法關說案」可能涉及的法律責任，各有權責機關，和五院權限行使爭執無關，馬英九也沒有召集相關院調解的事實，判處馬英九4個月有期徒刑。

審理過程中，檢察官提出台大國發所劉靜怡跟法律系林明昕教授的法律意見書，針對憲法第44條「權限爭議處理權」及「比例原則」的部分表示法律上意見。

(三)因752號解釋獲得一次救濟機會

並不是所有類型的刑事案件都可以上訴到最高法院，原本的刑事訴訟法第376條規定了七類不可以上訴第三審的類型，比如馬英九涉犯的都是最重本刑三年以下有期徒刑的非重罪案件，原本無論一、二審結果如何，都無法上訴三審。但大法官在2017年7月28日作成釋字752號解釋，在一審無罪、二審改判有罪的情況下，為了保障被告的訴訟權，至少要提供一次的上訴機會。幾個月後，刑事訴訟法第376條也依照大法官解釋的意旨修正。

(四)最高法院撤銷發回

在馬英九受惠於752號解釋提起上訴之後，最高法院刑六庭認為二審判決就下面4個問題並未釐清，發回高院更審。

1. 馬英九口頭轉述給江宜樺的具體內容是什麼？
2. 將關說用非公開的方式告知行政院長江宜樺，是不是無權或不應該知悉秘密的人？
3. 羅智強和江宜樺在不同時期講的內容互相有所矛盾，判決沒有說明哪些可信、哪些不可信。
4. 政府對司法關說行為適當的處置，能不能說和「增進社會公益」完全無關？

(五)最後一戰：高院更一審

752號解釋只說至少要提供一次上訴機會，修正後刑事訴訟法第376條第2項規定：「依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。」換言之，當最高法院將本案撤銷發回二審再次判決後，無論有罪無罪，都不能再上訴到最高法院。高院更一審，成為馬英九洩密案的終局之戰。

下集，我們來看高院更一審的最後一戰，為什麼維持原本一審的無罪判決？