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最近，理科太太因未經主管機關事前核准，在影片中介紹一款家用「子宮頸癌篩檢」儀器，台北市衛生局以違反藥事法規定，對理科太太跟廠商各罰鍰20萬元。

為什麼理科太太被罰？

台北市衛生局處罰的依據是：藥事法第65條「非藥商不得為藥物廣告」及第66條第1項之規定「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件」。

換言之，藥物廣告只有藥商可以做，而且需要事先向主管機關申請核准，否則就會有處罰的規定。

過去，釋字414號曾經認定藥品廣告應先經核准的規定合憲，但2017年橫空出世的744號解釋則認為就化粧品(不管是一般或含藥)的廣告採取事前審查制，違憲。

在同樣屬於「商業性言論」、「事前審查」跟「藥」有關的兩號解釋，744號解釋和414號作出了不太一樣的結論。

釋字744號解釋：化妝品廣告不能事前審查

化粧品衛生管理條例第24條第2項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前……申請中央或直轄市衛生主管機關核准……。」

2010年，台灣蝶翠詩化粧品股份有限公司（DHC公司）在奇摩購物網站刊登「DHC全效淨白防曬乳」化妝品廣告1，台北市政府衛生局依化妝品衛生管理條例規定，以DHC公司並未經申請核准登載廣告，罰鍰3萬元。DHC公司在經訴願、行政訴訟未果後，提起釋憲聲請。

為什麼744號解釋認定違憲？

理由書指出：

第一，化粧品條例的規定是對廣告的事前審查，屬於言論自由的重大侵害，原則上是違憲的。大法官設定的合憲高標準是：為了防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害，跟目的之達成間具直接及絕對必要關聯，賦予人民獲立即司法救濟之機會。

第二，化粧品是指施在人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品，並不是供口服或食用。而且廣告之功能在誘引消費者購買，還沒有對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅。

第三，含藥化粧品雖然對人民影響較一般化妝品高，但性質上仍然沒有對生命、身體、健康造成直接威脅。而且不管是本國或外國製造，都必須先提出申請書，經主管機關查驗核准、發照之後，才可以輸入或製造，和一般化妝品比較，需要特別標示藥品資訊。就有害人體健康的部分，化粧品衛生管理條例也另外有禁止、取締規定。對可能妨害人體健康的不實廣告，也可以予以處罰。

換句話說，不管是一般或含藥化粧品，要求廠商在登載或宣播廣告時，事前申請核准的事前審查規定，無法認為是為保護特別重要之公共利益目的，而且和目的達成間不具有直接及絕對必要之關聯。

回到藥事法

在744號解釋出來之後，藥事法在414號解釋合憲的規定，是否可以再重新被檢討一次？744號解釋有沒有改變414號解釋的見解？這件事情在大法官之間，多有爭議。

比如許宗力大法官的意見書認為多數意見很小心的避免造成414號解釋被改變的印象與後果：「從本號解釋將用字嚴格限縮至『化粧品廣告』所涉之事前審查，可見是秉一次一案原則，極為小心地不使本號解釋效力溢散，乃以為本號解釋涉及的既然是化粧品而非藥物廣告的事前審查，應能避免造成變更釋字第414號解釋的印象與後果。」

但黃昭元大法官在該號解釋的意見書則認為藥物廣告的事前審查，還有待將來爭議發生時，再行決定：「故其他商業言論(如藥物廣告)或非商業言論(如中小學教科書之審定)事前審查機制合憲性之審查標準，仍有待個別爭議發生並依法聲請本院解釋時，再另行決定之。」

至於湯德宗、詹森林大法官，認為414號針對藥品廣告言論的事前管制規定合憲的見解，已經變更；但蔡明誠、黃瑞明大法官則認為沒有，因為藥品跟化妝品是不一樣的。林俊益跟羅昌發大法官則認同審查標準已經改變，從寬鬆到嚴格。 許志雄大法官指出兩號解釋的態度跟立場有很大差異。