馬英九洩密案，最高法院撤銷發回的理由

2019年1月3日，最高法院撤銷馬英九洩密案二審有罪判決，將案件發回高等法院，以下簡要介紹案件的始末跟最高法院撤銷發回的理由。

一審無罪、二審改判有罪

2018年5月15日，高院就北檢起訴馬英九洩密案宣判，撤銷北院一審的無罪判決，認為102年8月31日晚上，當黃世銘拿著包含監聽、柯建銘個資的「專案報告一」文件進入總統官邸，交給馬英九報告「全民電通更一審司法關說案」後，馬英九找來江宜樺、羅智強轉述的行為，構成通保法的公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪、刑法公務員洩漏國防以外之秘密罪，以及個人資料保護法公務機關目的外利用個資，判4個月有期徒刑，可以易科罰金。

原無法上訴，受惠於釋字752號解釋

並不是所有類型的刑事案件都可以上訴到最高法院，原本的刑事訴訟法第376條規定了七類不可以上訴第三審的類型，比如馬英九涉犯的都是最重本刑三年以下有期徒刑的非重罪案件，原本無論一、二審結果如何，都無法上訴三審。

但大法官在2017年7月28日作成釋字752號解釋，認為在一審無罪、二審改判有罪的情況下，為了保障被告的訴訟權，至少要提供一次的上訴機會。幾個月後，刑事訴訟法第376條也依照大法官解釋的意旨修正。

不過由於大法官只說至少要提供一次上訴機會，修正後刑事訴訟法第376條第2項規定：「依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。」換言之，當最高法院將本案撤銷發回二審再次判決後，無論有罪無罪，都不能再上訴到最高法院。

最高法院撤銷發回的理由

依照新聞稿，最高法院刑六庭認為二審判決就下面4個問題，並未釐清或交代清楚：

1. 二審判決認定馬英九以口頭轉述的方式，將偵查中事項、柯建銘個資、通訊監察譯文洩漏給江宜樺跟羅智強，但判決事實欄中是以抽象標題性的方式來描述，籠統記載洩漏資料的類別，並沒有具體認定洩漏的內容為何。
2. 所謂的「洩漏」是指無權或不應知悉秘密的人而知悉。現行對公務員的究責採取刑事跟懲戒併行原則，對公務員違法失職，發動行政處分的程序有兩種方式，包括監察院直接提案彈劾，或主管長官送監察院審查彈劾。馬英九將當時擔任法務部長曾勇夫疑似和立法院長王金平、高檢署檢察長陳守煌共同關說，用非公開的方式告知行政院長江宜樺。那麼，江宜樺是不是無權或不應該知悉秘密的人？
3. 馬英九在二審的時候說：「關說案可能涉及閣員政治責任，所以他得知之後，隨即找江宜樺、羅智強共同討論。」就這個部分，二審依據羅智強和江宜樺在檢察官偵查中的證詞，認為馬英九當晚並沒有提到曾勇夫去留跟閣員政治責任，因此認定馬英九上面講的不足以採信。但最高法院認為羅智強和江宜樺在不同時期講的內容互相有所矛盾，但二審判決並沒有說明哪些可採、哪些不可採，以及採不採的理由是什麼？
4. 司法關說，是透過不當的外力，企圖破壞法官獨立審判、影響檢察官忠實行使職務，如果關說司法的人是立法院長或掌有法官、檢察官升遷、監督權限的檢察長，對公信力破壞，不是一般私人關說可以比的。政府對司法關說行為適當的處置，能不能說和「增進社會公益」完全無關？