釋字771號（三）：釋字第1號前的司法院解釋

第一篇「釋字771號（一）：繼承權會喪失嗎？」大致介紹了771號解釋的架構，這二篇「繼承回復請求權和其他權利間的關係」討論大法官是如何思考繼承回復請求權和其他權利間的關係。最後一篇，我們來看771號解釋是如何順手把釋字第1號解釋以前的四千多號司法院解釋，定性成「命令」，而不拘束法官。

回顧釋憲史

今年剛好是釋憲第70週年，司法院10月份也為此舉辦慶祝大會。從第一屆大法官是在37年7月26日就職，並在同一年的9月15日進行第一次的大法官會議。以這個時間點起算，今年剛好就是70週年，第一號解釋則是在38年1月6號問世。

在第一屆大法官就任、開始釋憲之前，司法院曾經作出了4097號解釋。民國18年到34年4月30日，從院字1到2875號；34年5月4日到37年6月23日，改為院解字，號碼和之前的院字相連，從2876到4097號。

這些解釋怎麼做成的？

這些解釋做成方式是由當時的司法院院長發給最高法院院長，再分配給民事或刑事庭庭長擬答，在各庭庭長表示意見後，最高法院院長回覆給司法院院長核閱，最後再經統一解釋法令會議議決。第771號解釋理由書認為，這樣的程序和現在的最高法院決議有相類似的地方，只是發布的機關是司法院，而非最高法院。

771號解釋定性為「命令」

理由書認為做成這些司法院解釋的依據並不是憲法，做成的機關跟程序也和大法官解釋不一樣，釋字185號解釋講到司法院解釋的效力具有拘束全國各機關及人民之效力所指的是大法官解釋，並不包括這裡提到院字或院解字的司法院解釋。

這些解釋應該是司法院依照當時的法律，以最高司法機關的地位，就相關法律統一解釋，所發布的「命令」。現行的憲政體制下，法官審判時雖然可以引用，但仍然可以表示不同見解，並不受到拘束。過去大法官解釋在108號、174號曾經表示過的不同意見，則予以變更。

不過，如果過去的司法院解釋，經過後來的大法官解釋明確維持或補充，就和大法官統一解釋法令的效力相同了。

封印逐一解除

值得額外一提的是，就在第771號解釋做成的前一個禮拜五，立法院三讀通過大法庭制度，大法庭即將在半年後上路。過去最高法院的判例，如果找不到全文的，立即停止適用。其他有全文判例效力也跟一般的最高法院判決一樣。當有歧異發生，就由大法庭來處理。

一週後，大法官透過解釋，揮劍將司法院解釋的封印去除，明白的表示並不拘束法官，可以說過去90年間有效力的實務見解：判例跟司法院解釋，在短短一週之內解除了對法官的封印。

不同意見

至少有三位大法官蔡明誠、黃虹霞跟吳陳鐶明確對此表示反對，黃虹霞跟吳陳鐶大法官也都加入蔡明誠大法官這部分的意見書。

蔡明誠大法官認為，司法院解釋種類多、涵蓋範圍廣，在沒有經過充分討論的情況下，就將這些解釋的效力定性為命令，有草率之嫌。此外，過去大法官解釋曾經多次針對院字或院解字解釋進行審查，類型跟結果十分多元，並不是只有像是第771號解釋所講的維持或補充。因為大法官設置較晚，而降低之前司法院解釋的效力，有不妥之處。也可能會造成原本解釋想要增進可預測性與法安定性的功能喪失，甚至造成法官可以任意決定是否適用解釋的結果。