這次司法院大法官就監察院針對不當黨產釋憲案做出不受理決議時,同時公開了兩份意見書,其中一份來自湯德宗大法官的不同意見書。根據這份意見書的第1個註腳,過去個別大法官對於多數議決通過之「不受理決議」,雖然也可以提出不同意見書,但只附卷而不對外公開。

他在107年5月4日多數大法官針對國民黨立委對前瞻釋憲聲請不受理後,提出臨時動議,讓個別大法官針對不受理決議的意見書也可以公布,但並未表決通過,當時寫的意見書也就附卷。隔月14日的全體審查會通過決議:「107615日大法官第1478次會議起,不受理決議及相關大法官意見書之公告,比照本院大法官解釋相關規定處理」,開啟了大法官可以就不受理決議的公開意見書的先例。

這份意見書共有三個部分:第一部分,關於對不受理決議的商榷,共有4位大法官加入,表示對監察院聲請案不受理的反對意見。第二部分,則是湯德宗大法官自行草擬的解釋文跟理由,但這部分在公開的意見書中刪除,只留下標題,湯德宗大法官表示為避免影響未來同類案件的審理,接受同仁規諫,附卷但暫不對外發表。第三部分,是對過去幾件不受理決議的評斷,可以說總結了前面幾次不受理案的不同意見,包括人民跟地方政府聲請的年改案、國民黨立委聲請的前瞻案,以下全文照引該份不同意見書中第三部分從第95段以下的全文。

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[95]  民國105年政權三次輪替,且行政、立法兩權首次由原先在野之民進黨同時掌控(比較憲法學上稱之為「政黨政府」(party government)或「一致政府」(united government))。新政府全面執政後,迅速制定各種「改革」立法,雷厲風行,受影響之人民(含政黨、法人或團體)只得向法院提起訴訟,尋求救濟;而少數黨立委、監察院、乃至法院承審法官亦紛紛向本院聲請釋憲,一時間大法官成為制衡行政、立法兩權最後之希望所在。惟,審視近兩年來本院關於聲請解釋憲法要件(釋憲門檻)之審查,不難發現有日趨嚴格之趨勢。

[96]  首先,人民依大審法第5條第1項第2款[30]聲請釋憲,原以「對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義」為要件。關於所謂「確定終局裁判」,本院原許一定之例外。緣88年9月10日大法官第1125次會議曾決議:「司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款所謂確定終局裁判,就其立法及制度設計之意旨,係指聲請人已依法定程序盡其審級救濟之最終裁判而言。聲請案件如在憲法上具有原則之重要性且事實已臻明確無爭議餘地者得經個案決議受理之」。嗣92年2月21日大法官第1211次會議將上開例外之文字表述修正為:「惟聲請案件雖未盡審級救濟之程序事實已臻明確而無爭議餘地,且在憲法上具有原則之重要性,經大法官議決受理者,不在此限」。105年10月28日大法官第1447次會議就會台字第13152號聲請案(中國國民黨代表人洪秀柱聲請解釋司法院大法官審理案件法第5條第1項第3款之規定違憲),作成不受理決議,竟限縮解為:「按本院大法官第一一二五次會議決議,就大審法第五條第一項第二款規定例外毋須據確定終局裁判聲請解釋部分,業經本院大法官九十二年二月二十一日第一二一一次會議修正。次按該決議所稱未盡審級救濟之程序之例外情形,係指聲請人已提起訴訟,經裁判後,未對該依法得為上訴或抗告(再抗告)之裁判,盡其法定救濟程序而言經查本件聲請人未經訴訟程序,逕行為本案聲請與大審法第五條第一項第二款規定及上開決議意旨不符」。影響所及,月前(107年7月13日)大法官第1479次會議就「107年度憲二字第153號聲請案」(許益財等30人聲請解釋106年8月9日制定公布之公務人員退休資遣撫卹法第36條、第37條、第95條第2項及106年8月9日制定公布之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第36條、第37條、第100條第2項違憲)、「107年度憲二字第197號聲請案」(李蕙芳等5人聲請解釋106年8月9日制定公布之公務人員退休資遣撫卹法第36條、第37條、第95條第2項及106年8月9日制定公布之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第36條、第37條、第100條第2項違憲)、「107年度憲二字第185號聲請案」(江美華等87人聲請解釋106年8月9日制定公布之公務人員退休資遣撫卹法第36條、第37條、第95條第2項及106年8月9日制定公布之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第36條、第37條、第100條第2項違憲)及「107年度憲二字第174號」(周美華等46人聲請解釋106年8月9日制定公布之公務人員退休資遣撫卹法第36條、第37條、第95條第2項及及106年8月9日制定公布之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第36條、第37條、第100條第2項違憲)等4案,均以「本件聲請人未經訴訟程序,逕為本案聲請與大審法第5條第1項第2款規定及上開決議之意旨不符」為由,決議不予受理。是今後,人民殆無可能循本院前揭關於「確定終局裁判」之「例外」途徑,聲請本院解釋各項「改革立法」有無違憲

[97]  其次,立法委員現有總額三分之一以上,依大審法第5條第1項第3款得聲請本院解釋法律或命令有無違憲,本院對其聲請向予尊重,並作成解釋。今年5月4日大法官第1476次會議就「會台字第13668號聲請案」(立法委員林為洲等38人聲請解釋前瞻特別預算審查程序違憲),多數大法官以「聲請人38人中之1立法委員並未參與系爭預算(包括上述不再處理案)在系爭二讀程序之任一表決其既未行使職權,即不得計入大審法第5條第1項第3款所定之聲請人人數」;且「其餘37人在二讀程序時,雖多曾一度反對上述各該不再處理案,但在各該不再處理案重付表決時……該37人中之多人(甚至有半數以上),則改投贊成票,而成為支持不再處理案通過之立法院多數……衡諸上述少數(指其主張經表決未果者)保護之立法意旨,聲請人之聲請本院解釋系爭預算案二讀程序之上述部分有違憲瑕疵,立法院應重新審議部分,大審法第5條第1項第3款所定『立法委員現有總額三分之一以上,就其行使職權……』要件亦有所不合」為由,議決「不予受理」。該不受理決議文公布後,社會震驚,輿論譁然!除非多數大法官從善如流,改過不憚,即時變更該不受理決議所創設之標準,今後少數黨立委聲請解釋法律違憲,欲獲「受理」之機會要屬渺茫!準此新標準,廣獲各界肯定之前揭本院釋字第499號解釋當初將無法受理,遑論作成解釋!

[98]  再者,107年8月10日大法官第1481次會議就「107年度憲一字第1號聲請案」(花蓮縣政府及金門縣政府聲請解釋107年7月1日生效施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第28條、第29條、第31條、第32條、第34條、第36條、第37條及第100條規定違憲)、「107年度憲一字第7號聲請案」(連江縣政府聲請解釋107年7月1日生效施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第34條、第36條、第37條及第39條規定違憲)、「107年度憲一字第5號聲請案」(新北市政府聲請解釋107年7月1日生效施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第34條、第36條、第37條及第39條規定違憲)、「107年度憲一字第8號聲請案」(南投縣政府聲請解釋107年7月1日生效施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第28條、第29條、第31條、第32條、第37條及第100條規定違憲)及「107年度憲一字第6號聲請案」(苗栗縣政府聲請解釋107年7月1日生效施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例第28條、第29條、第31條、第32條、第37條及第100條規定違憲)等5案,同以「公立學校退休人員退休金給付事項屬教育制度之一環,依憲法第108條第4款規定意旨,係應由中央立法並執行或交由地方執行之事項,故尚非專屬地方自治之事項……系爭條例既係應由中央制定之法律,中央主管機關自具有系爭規定之行政解釋權限及義務,故亦非地方政府可不受中央主管機關所表示之見解拘束之事項。準此,本件聲請與本院釋字第527號解釋意旨所示,地方政府釋憲聲請得不經上級主管機關層轉之要件不符」為由,決議不予受理。是,除經上級主管機關同意而「層轉」者外,此後地方機關勢難聲請解釋各項「改革立法」有無違憲

[99]  值此釋憲70周年之歷史時刻,緬懷前輩大法官創業維艱之辛苦,面對人民大眾不滿各項「改革立法」,卻無力回天,轉而競相聲請釋憲之鬱苦,我輩大法官何忍全面緊縮釋憲聲請之門緘默不語?!

[100]  讀聖賢書,所為何事?雖未能智周萬物,道濟天下,唯願盡忠職守,明辨是非,為法治社會長留元氣,庶幾俯仰無愧?!

[30] 司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款:「有左列情形之一者,得聲請解釋憲法:……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」。