釋字443號解釋：役男的出國自由

最近剛出來的釋字765號解釋，雖然主軸是自來水公司針對區段徵收的水管設置費用的負擔問題，但大法官從頭到尾都在探討一件事情：土地徵收條例施行細則規定區段徵收範圍內新設自來水管線工程費用，由需用土地人跟管線事業機關各負擔1/2這件事情，從自來水公司的角度來說，有沒有違反法律保留原則。

今天，我們來談一下談到法律保留裡，最重要的釋字之一：21年前的釋字443號解釋。

案例事實

現在每一位即將當兵的男生，都可以出國，只是要經過事先核准，但以前可不是如此。89年兵役法施行法修正施行之前，當時的役男在應徵年次內，尚未接受徵兵處理者，原則上不能出境，除非有例外情形，像是出國比賽之類的情形。

82年的時候，有一位役男彭先生，他向內政部出入境管理局申請出境，但遭到否決。否決的依據來自內政部發布的役男出境處理辦法。

役男出境處理辦法的位階

這個限制役男出境的處理辦法，並不是立法院三讀通過的法律，而是兵役法施行法授權行政院制定的徵兵規則，再委由內政部制定的役男出境處理辦法。

反過來說，役男出境辦法的媽媽是徵兵規則，外婆才是立法院制定的兵役法施行法。問題是，立法者到底有沒有限制役男出境的意思？

法律保留原則

釋字443號解釋認為役男出境處理辦限制役男出境的規定違憲，因為出境這件事情，涉及憲法第10條保障的居住及遷徙自由，人民可以任意移居或旅行各地。依照憲法第23條的規定：

以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

請注意條文中的法律二字，這裡所謂的法律是立法院三讀通過的法律。換言之，如果國家要對人民的自由權利加以限制，要在必要程度，而且也應該以法律或立法機關明確授權行政機關制定的命令才可以。

限制人民自由權利的事項，應該保留給法律才能做，這就是所謂的法律保留原則。

回到原本的案例事實，本案中的外婆，也就是立法院制定的法律[兵役法施行法]，並沒有講到限制出境這件事情，也沒有授權媽媽[徵兵規則]，更不可能授權到第三代的[役男出境處理辦法]。換言之，役男出境處理辦法根本沒有獲得立法院的授權，不符合憲法的要求。

層級化的法律保留

釋字443號解釋的理由書中，進一步的說明，其實自由跟權利也是有分位階的，何種事項應以法律直接規範或者可以命令規定，這個和規範密度有關，大法官認為應該考慮幾件事情，包括：規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重，而可以允許合理的差異，比如說：

憲法保留：憲法第8條規定了人身自由的保障，比如說人民被逮捕拘禁，至遲於二十四小時內移送該管法院審問。那麼，立法者就不能讓檢察機關直接羈押被告，而沒有送到法院審問，這裡是保留給憲法的規定，即便是立法機關，也不能制定違憲的法律來限制人身自由。
絕對的法律保留：涉及剝奪生命、限制身體自由這兩種，必須遵守罪刑法定主義，透過法律來規定。換言之，沒有授權給行政機關制定剝奪生命或限制身體自由處罰的可能，把人關起來或死刑，一定要留給法律做。
相對的法律保留：除了上面三種情形，人身自由、生命、身體，涉及其他的權利自由，像是本案中的遷徙自由，還是要以制定法律的方式來做，但也可以由法律授權主管機關發布命令來補充規定，只是這裡的授權必須具體明確。舉例來說，釋字765號解釋認為土地徵收條例施行細則限制了自來水公司的財產權，但施行細則本身是行政命令，不是立法院通過的法律，而授權的母法土地徵收條例也只是泛泛的說：本條例之施行細則，由中央主管機關定之。甚麼都沒講，根本沒有具體明確的授權。
無須法律保留：講到這裡，大家肯定悶了，行政機關的命令到底能幹嘛？這也不行，那也不可以。443號解釋繼續說了，如果只是執行法律的細節性、技術性次要事項，就可以讓主管機關發布命令規範，這個時候，雖然可能對人民產生不便或輕微影響，但並不是不可以。

役男出境處理辦法後來怎麼了

大法官在釋字443號解釋中，讓辦法中限制出境的規定，在86年12月26日解釋公布後六個月失效。立法委員於是趕在87年6月17日修正公布兵役法施行法，增加了第78-1條，把原本役男出境的規定重行檢討後，重行以法律的方式呈現，也同時放寬了役男出境的規定。