上週，高雄高分院撤銷一件地院判決5年10個月的運輸第四級毒品案件，改判11年，新聞稿中特別交代本案只有被告本人提起上訴，一二審認定的罪名也都相同，卻判得比一審刑度更重的理由。這個案子如果上訴三審，十分值得關注最高法院的見解，今天我們來談談這個判決。
刑事上訴的不利益變更禁止原則
換言之，當被告對有罪判決不滿，不管是有罪無罪、刑度太重，如果只有他自己上訴，而檢察官沒有上訴的情況下，原則上法院不可以判出比原判決更重的刑度，這可能是為了保障被告的上訴權，避免被告因為受到更嚴重的處罰，而不敢提起上訴救濟。
不過，這個規定有個例外：[但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。]，當上級審法院認為原來判決適用法條不當時，就沒有受到不利益變更禁止原則的限制。那麼，甚麼是適用法條不當？在高雄高分院的運輸毒品案件中，哪邊適用法條不當呢？
地院判決中記載的毒品數量及更正裁定
這件運輸第四級毒品案件，高雄地院判決中記載的淨重是419.28公克，當案件移到高雄高分院後，地院裁定更正判決中關於毒品的記載為淨重為107萬多公克。在媒體報導之後，高雄地院提出新聞稿說明，重量之所以不同，是判決的誤載，對刑度並沒有影響，因此裁定更正。
不過高雄高分院並沒有同意這樣的說法，認為判決可以更正的前提在於誤寫誤算，地院判決中記載的毒品數量都是419.28公克，顯然是對證據的認定有誤，而造成犯罪事實認定的正確性，並不是誤寫誤算的情況，之前的裁定更正無效。
高分院為什麼判更重？
在認定更正裁定無效之後，高分院繼續表示依照刑法第57條就量刑的規定，法院在科刑的時候，應該考量一切情形，當一審適用這個量刑要求的法條不當時，即便一、二審認定的罪名都是運輸第四級毒品，也符合刑法第370條的例外規定，此時就沒有不利益變更禁止原則的適用。
高雄高分院也提出一個最高法院32年上字第969 號判例，這個判例是這樣說的：所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則上之法條而言。
換言之，高分院認為犯罪情節是刑法第57條量刑規定所要考量的要素，二審認定的犯罪情節比一審來得重，雖然實際適用的運輸第四級毒品罪名一樣，但刑法總則的量刑規定中的犯罪情節有所變更時，也就不受不利益變更禁止原則的限制，可以判得比一審重。
司法院的修正草案：刪除但書規定
刑事不利益變更禁止原則在大部分國家都有規範，就是否有例外情形規定，大概有兩種立法方式。我們的刑事訴訟法規定了例外情形，以確保判決的正確。不過，像是德國、日本兩國的刑事訴訟法，就不利益變更禁止原則，都沒有例外規定。即便原審適用法條錯誤，當檢察官沒有上訴的情況下，法院就不可以判得比原審更重。
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