最高法院昨天就一件關於網路傳真的內容如何調取的非常上訴案件做出決定,撤銷原判決中的部分程序違法之處,定調像網路傳真這種已經結束的通訊內容,究竟應該依照甚麼途徑調取的問題。在此之前,一起讀判決曾有兩篇文章介紹下級審法院的判決,包括:伺服器中的通訊內容,該怎麼調取?儲存在伺服器上的傳真影像,是通訊內容?還是紀錄?,可以先看一下喔。

案件概述

這個案子是這樣的,檢察官以警察持「調取票」向中華電信取得網路傳真的六合彩簽單後,起訴組頭提供場所賭博罪,但下級審法官認為取得傳真內容應該定性為「通訊監察」,不能以「調取票」取得,取得的簽單無證據能力,應該透過通訊監察才是。
檢察總長認為所謂通訊監察係針對「現時或未來發生」之通訊,並不及於「過去已結束」的通訊,且調取的網路簽單,屬於刑事訴訟法第133條第3項規定對應扣押物,可以命提出或交付,而不用透過通訊監察的方式。
假設法院認為需要透過通訊監察的話,由於通訊監察的前提是最輕本刑三年以上或列舉罪名,像本案的提供場所賭博罪,剛好就落在可以通訊監察之外。此外,本來這個案件屬於非重罪,原本也不能上訴到最高法院,這次是檢察總長提起非常上訴,才有機會由最高法院受理。

最高法院的認定

首先,最高法院將通訊內容區分成結束的通訊,像是本案中的網路傳真,和現在或未來發生的通訊不一樣,【過去已結束】跟【現在或未來發生】兩種。通訊監察的範圍只有在【現在或未來發生】,至於【過去已結束】的通訊內容,並不是秘密通訊自由保護的客體,只受一般隱私權所保護。
其次,像是本案的網路傳真屬於【過去已結束】的通訊內容,以對個人隱私權的侵害程度來說,通訊紀錄比【過去已結束】的通訊內容,來得低。通訊紀錄都要法院核發的令狀,也就是調取票了,那【過去已結束】的通訊內容,自然更需要由法院事前審查。
所以,針對【過去已結束】的通訊內容,應該要有法官保留,偵查機關應該向法院聲請搜索票,才可以搜索、扣押。至於刑事訴訟法就扣押物或得為證據之物可以扣押的規定,在這邊應該目的性限縮,不包括【過去已結束】的通訊內容。非附隨在搜索的扣押,檢察官應該另外向法院聲請扣押裁定,不可以直接函調。

有待解決的問題

最高法院雖然認為對【過去已結束】的通訊內容,如果不是附隨在搜索的情況下,應該向法院聲請扣押裁定。依照刑事訴訟法第122條,電磁紀錄是可以被搜索的。但刑法第133條,可以扣押的客體大概還是物或財產,並沒有提及電磁紀錄,而第133條之1規定的非附隨搜索的扣押,沒有明文規定電磁紀錄,這裡規定的「物」是否涵蓋電磁紀錄,之後檢察官應該如何聲請扣押,似乎還有討論跟發展的空間。