檢察官可以就馬英九案提起上訴嗎？

前天，北檢起訴的馬英九案宣判，高院撤銷原本一審的無罪判決，認為102年8月31日晚上，當黃世銘拿著包含監聽、柯建銘個資的「專案報告一」文件進入總統官邸，交給馬英九報告「全民電通更一審司法關說案」後，馬英九找來江宜樺、羅智強轉述的行為，構成通保法的公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪、刑法公務員洩漏國防以外之秘密罪，以及個人資料保護法公務機關目的外利用個資，判4個月有期徒刑，可以易科罰金。

地院無罪、高院有罪的理由

之前，北院認為雖然構成要件該當，但馬英九有阻卻違法事由，是為了行使憲法賦予總統的行使權限爭議處理權，屬於依法令的行為而不罰。高院認為「全民電通更一審司法關說案」可能涉及的法律責任，各有權責機關，和五院權限行使爭執無關，馬英九也沒有召集相關院調解的事實，因而改判有罪。

誰可以上訴？

高院新聞稿最後，記載了被告得上訴，檢察官不得上訴，引發一些爭執。

釋字752號解釋

並不是所有類型的刑事案件都可以上訴到最高法院，原本的刑事訴訟法第376條規定了七類不可以上訴第三審的類型，比如馬英九涉犯的都是最重本刑三年以下有期徒刑，都會在二審確定。

不過，大法官在106年7月28日做成的釋字752號解釋，認為

第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

換言之，大法官認為在一審無罪、二審改判有罪的情況下，為了保障訴訟權，至少要提供一次的上訴機會。

刑事訴訟法的修正

幾個月後，刑事訴訟法第376條修正，增加了一個但書：

但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴

其中在一審無罪、二審改判有罪的情況下，有兩種人可以提起上訴，包括身為被告的馬英九，以及得為被告利益上訴之人。

檢察官可不可以？

下一個問題是，檢察官可不可以？那就要看檢察官是不是【得為被告利益上訴之人】了。刑事訴訟法規定了幾種可以為被告利益上訴的人，包括：

1. 檢察官為被告之利益，亦得上訴(第344條第4項)。
2. 被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴(第345條)。
3. 原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意
   思相反(第346條)。

所以，當檢察官是為了被告之利益時，是可以提起上訴的。但因為侷限在【為被告之利益】框架下，上訴的時候，就不可以再求更重的刑度，或對其中不構成犯罪的部分不服。

除此之外，馬英九的配偶或二審辯護人，也都可以為被告利益提起上訴。