前天,北檢起訴的馬英九案宣判,高院撤銷原本一審的無罪判決,認為102年8月31日晚上,當黃世銘拿著包含監聽、柯建銘個資的「專案報告一」文件進入總統官邸,交給馬英九報告「全民電通更一審司法關說案」後,馬英九找來江宜樺、羅智強轉述的行為,構成通保法的公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪、刑法公務員洩漏國防以外之秘密罪,以及個人資料保護法公務機關目的外利用個資,判4個月有期徒刑,可以易科罰金。

地院無罪、高院有罪的理由

之前,北院認為雖然構成要件該當,但馬英九有阻卻違法事由,是為了行使憲法賦予總統的行使權限爭議處理權,屬於依法令的行為而不罰。高院認為「全民電通更一審司法關說案」可能涉及的法律責任,各有權責機關,和五院權限行使爭執無關,馬英九也沒有召集相關院調解的事實,因而改判有罪。

誰可以上訴?

高院新聞稿最後,記載了被告得上訴,檢察官不得上訴,引發一些爭執。

釋字752號解釋

並不是所有類型的刑事案件都可以上訴到最高法院,原本的刑事訴訟法第376條規定了七類不可以上訴第三審的類型,比如馬英九涉犯的都是最重本刑三年以下有期徒刑,都會在二審確定。

不過,大法官在106年7月28日做成的釋字752號解釋,認為

第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者,被告不得上訴於第三審法院部分,未能提供至少一次上訴救濟之機會,與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違,應自本解釋公布之日起失其效力。

換言之,大法官認為在一審無罪、二審改判有罪的情況下,為了保障訴訟權,至少要提供一次的上訴機會。

刑事訴訟法的修正

幾個月後,刑事訴訟法第376條修正,增加了一個但書:

但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者,被告得為被告利益上訴之人得提起上訴

其中在一審無罪、二審改判有罪的情況下,有兩種人可以提起上訴,包括身為被告的馬英九,以及得為被告利益上訴之人

檢察官可不可以?

下一個問題是,檢察官可不可以?那就要看檢察官是不是【得為被告利益上訴之人】了。刑事訴訟法規定了幾種可以為被告利益上訴的人,包括:

  1. 檢察官為被告之利益,亦得上訴(第344條第4項)。
  2. 被告之法定代理人或配偶,得為被告之利益獨立上訴(第345條)。
  3. 原審之代理人或辯護人,得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意
    思相反(第346條)。

所以,當檢察官是為了被告之利益時,是可以提起上訴的。但因為侷限在【為被告之利益】框架下,上訴的時候,就不可以再求更重的刑度,或對其中不構成犯罪的部分不服。

除此之外,馬英九的配偶或二審辯護人,也都可以為被告利益提起上訴。