伺服器中的通訊內容，該怎麼調取？

下週一，最高法院刑一庭找了三位學者專家，針對一件賭博罪的「非常上訴」進行調查程序。本案所涉及的問題是：可不可以透過調取票來獲取中華電信伺服器中的「非即時通訊」內容，比如網路傳真影像。

之前，一起讀判決曾經介紹經非常上訴的臺中高分院跟地院判決。不過，從裁判書查詢系統可以找到一篇更早的台中地院 105 簡上字 163 號刑事判決，針對這個問題提出了許多探討跟分析。

所涉及的事實

被告以網路傳真收取賭客簽單、傳真上游組頭。警察持「調取票」向中華電信取得網路傳真的簽單後，檢察官向法院聲請簡易判決處刑。

豐原簡易庭判決構成聚眾賭博罪，在被告提起上訴後，台中地院105簡上字163號改判無罪，檢察官上訴後，台中高分院駁回而確定。

無罪的理由：取得的網路傳真，無證據能力

法官認為取得傳真內容應該定性為「通訊監察」，不能以調取「通訊紀錄」的「調取票」取得，取得的簽單無證據能力，理由如下：

(一)立法的歷程：通保法為特別規定

從民國17年刑事訴訟法制訂時起，訴訟法對通訊監察的強制處分規定，本來只有規定對「郵件」跟「電報」的扣押，之後再也沒有相關的條文出現。

88年的通保法出現，這是第一部關於通訊監察的專法。

96年的釋字631號解釋，認為偵查中有由檢察官核發通訊監察書的規定違憲而失效，在此不久前的通保法修正，也規定通訊監察書必須由法院核發。

103年通保法再次修正，將「通訊紀錄」和「通訊使用者資料」納入規範。

從這個立法過程可以知道，立法者選擇在刑事訴訟法外制訂通保法，通保法屬於訴訟法的特別規定。當訴訟法和通保法相抵觸時，不可以再適用刑事訴訟法第133、138條就「郵件」、「電報」的扣押規定。

(二)傳真內容是「通訊」

「網路傳真的影像」是利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信，屬通保法所規定的「通訊」。被告對此也有合理的隱私期待，偵查機關應該需要透過通訊監察才可以合法取得，不能只是以調取「通訊紀錄」的調取票來取得。

(三)證據應該排除

通保法第 18-1 條第3項規定，違反規定進行監聽行為所取得的內容或衍生證據，不得採為證據。這裡雖然只提到「監聽行為」，但實際上通保法第 13 條規定的樣態甚多，包括截收、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法。以本案來說，業者將網路傳真內容印出來，和影印相類似，屬於「其他類似之必要方法」。

任何一種通訊監察方法，都要經過法院核發通訊監察書，雖然條文只提到「違法監聽」的證據應該排除，但依照相同事物、相同處理，解釋上應該及於其他種類的通訊監察方法。

因此，沒有經過通訊監察的方式取得的「網路傳真影像」，證據能力應該排除。

(四)這樣是不是造成偵查的困難？

至於如此解釋加上通保法限制重大犯罪才可以聲請通訊監察，比如本案的賭博罪是輕罪，本身無法透過通訊監察的方式來取得網路傳真影像，會不會讓犯嫌逍遙法外？

判決指出這是立法政策的問題，應該由立法機關來處理。每個國家制訂通訊監察法制時，都是在保障人民隱私時，兼顧偵查犯罪的國家利益。判決簡要介紹美國通訊監察法制，指出相較於美國法制區分三種類型，設有不同要件及保障，我國的通保法對於人民秘密通訊提供「很強」的權利保護，調取儲存在電信業者的「非即時通訊」，限制甚嚴。

不過，立法者已經權衡人權保障跟犯罪偵查這兩種利益後，選擇優先保護人民秘密通訊自由，法院在法律沒有違憲侵害人民權利的情況下，實在不能以立法者自居。

現行法律是不是嚴重的影響犯罪偵查的實施，這應該是將來修法時應該深思的問題。