儲存在伺服器上的傳真影像，是通訊內容？還是紀錄？

最高法院刑一庭將在今年4月30日下午2點30分就一件賭博案件的非常上訴案件進行調查程序，該案被告將六合彩簽注單透過網路傳真的方式收取賭客簽單、並傳真給上游組頭。

檢察官以警察持「調取票」向中華電信取得網路傳真的簽單後起訴，但法官認為取得傳真內容應該定性為「通訊監察」，不能以「調取票」取得，取得的簽單無證據能力。

去除簽單之後，證據只剩下集中在六合彩開獎日的通聯，並無法知道和賭博有沒有關係。因此，彰化地院105年度易字第867號判決無罪，經台中高分院106年上易字180號駁回檢察官上訴而確定。

檢察總長提起非常上訴

檢察官起訴的是刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪，法定刑為三年以下。依照刑事訴訟法第376條規定，除非有一審無罪、二審改判的情況，並不能上訴最高法院。也因此，本案若非檢察總長提起非常上訴，並沒有來到最高法院的機會。

以前對通訊監察的想像可能都在監聽電話，電話通訊的過程如果沒有即時監聽，講完就結束了，也不會留下什麼。但網路傳真則否，跟電子郵件一樣，傳真內容還會存在網路服務提供商的伺服器中，這些訊息可不可以透過「調取票」取得，還是應該用「通訊監察」的方式？現行的「通訊監察」只限於重罪跟列舉罪名，是否這些案件就無解了？有沒有其他可能？這都是這個案件可以觀察的重點。

調取票與通訊監察書

憲法第12條規定：人民有秘密通訊之自由。在這個前提之下，通訊保障及監察法制定的目的在於保障人民的秘密通訊自由不受非法侵害。

原本的通訊保障及監察法只規定了「通訊監察書」的型態，也就是所謂的監聽。103年1月，通訊保障及監察法修正上路，將「通訊紀錄」跟「通訊使用者」資料納入規範中，在此之後，檢警需要透過「調取票」的方式才能取得這兩類資料。

簡而言之，對通訊的監察，要取得「通訊監察書」，對「通訊紀錄」或「使用者資料」的獲取，要有「調取票」，兩者的寬嚴程度有別。通訊監察的前提是最輕本刑三年以上或列舉罪名，至於調取票則是最重本刑三年以上或列舉罪名。

舉例來說，本件提供場所賭博罪是三年以下有期徒刑，最重就是三年，屬於最重本刑三年以上（三年以上，包括三年），可以聲請調取票，但並不是最輕本刑三年以上，也非列舉罪名，因此無法進行通訊監察。

通訊跟通訊紀錄怎麼區分

通保法「通訊」定義包括三類：

1. 利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。
2. 郵件及書信。
3. 言論及談話。

至於通訊紀錄，則是指電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。

Hibox的網路傳真算哪一種？

本案涉及的服務是中華電信的Hibox，這是一個整合電子郵件、傳真與簡訊的網路服務，透過Hibox，無須擁有實體傳真機，就可以透過網路進行傳真收發。

當時，檢察官以被告涉犯賭博罪嫌，向法院聲請就特定電話號碼，調取雙向通聯，在法院核發調取票後，警察發函給中華電信，調取該門號接收網路傳真的影像。

這裏就出現的爭議，調取票可不可以調取過去的「傳真影像」？

(一)法院：屬於私人間通訊，應該用通信監察書

法院認為傳單內容屬於私人間通信，警方取得時，沒有經過通訊相對人任何一方的同意，這些訊息對發送跟接收方來說，都有隱私跟秘密合理期待，應該透過通訊監察書，才可以取得。

「調取票」只能取得不具「通訊內容」的資訊。

(二)檢察官：通訊限於「現時」或「未來發生」

檢方上訴二審時，主張「通訊監察」應該是對「現時」或「未來發生」，不及於「過去已結束」，網路傳真是過去已經結束的通訊紀錄，取得不屬於「通訊監察」的範圍，其理由包括：

1. 最高法院曾在判決¹指出：「通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽」。
2. 大法官釋字631號解釋理由書，提及「通訊監察是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄」，對於過去已經結束的通訊內容，根本無法監控與過濾，大法官所講的「通訊監察」應是指「現時或未來發生」的通訊。
3. 依照通保法的設計，通訊監察有期間的限制，要求按月提出報告，可以知道通訊監察規範的通訊是針對「現時」或「未來發生」的內容。
4. 如果說對「過去已結束」之通訊內容也需要取得通訊監察書才算合法，那依法搜索扣押電腦或手機時，是不是也應該在取得通訊監察書的狀態下才檢視這些通訊電磁紀錄？

不過，台中高分院判決指出，檢方引用的最高法院判決是在講電話監聽，但是通訊監察的方式本來就有很多種方式，並不是只有監聽一種可能。檢察官取得存在伺服器的數位資訊，應該屬於通訊監察方法中的「其他類似之必要方法」而取得通訊的實質內容。只要取得的是通訊的內容，都應該要有通訊監察書，和過去未來並無關係。

(三)可否用扣押的方式來取得？

檢方也認為依照刑事訴訟法第135條就扣押規定，檢察官在有相當理由可信其與本案有關係時，可以扣押郵政或電信機關所持有或保管之郵件、電報。而第133條也規定，「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」，檢方認為傳真內容和本案有關，因此發函調取扣押，不需要透過通訊監察的方式來取得。

台中高分院則認為通保法是刑事訴訟法的特別規定，而刑事訴訟法本來就沒有規範到通訊監察，不可以再引用刑事訴訟法的搜索、扣押規定，作為干預權利的基礎。

但檢方又認為，即便通保法是刑訴特別法，但他就是沒有規範到「過去已結束的通訊紀錄」啊，所以這邊還是要回到刑訴。

一場有趣的爭議

不管結果如何，這都會是一件非常有趣的法律爭議。當科技不斷進步，原本跟水一樣流逝的通訊內容，卻可能永遠的儲存在某個伺服器裡，不管是電子郵件、通訊軟體的對話。即便是語音，也可能被轉換成為文字永久保存。

這些留存的內容應該定性為通訊監察的範圍？有沒有透過搜索、扣押的方式來合法強制處分的可能性？如果只剩下通訊監察一途，是不是在立法者沒同意的輕罪情況下，這些過往的通訊內容，將成為刑事偵查中無法碰觸的客體？

讓我們拭目以待！

1. 最高法院98年度台上字第6356號判決。 ↩