釋字761號解釋：技術審查官的迴避

專利訴訟涉及技術專業，因此智慧財產法院配有技術審查官，協助法官審理。

宏正公司在某專利的民事訴訟中，遇到Ａ技術審查官對做出不利的意見。後來，該專利遭到舉發，在後續的行政訴訟中，B合議庭指派同一位Ａ技審官，宏正公司因此聲請這位技審官迴避，迴避案由Ｂ合議庭駁回，宏正公司抗告到最高行政法院，仍然遭到駁回。

102年3月，宏正公司在窮盡救濟途徑後，提起釋憲聲請，並請求做成暫時處分，請求大法官停止本案訴訟。今天，大法官作成合憲解釋，並駁回暫時處分的聲請。

釋憲標的

如我們之前在「二元訴訟制度與審判權歸屬」一文所提到的，智慧財產法院是一個可以受理民事、刑事與行政的法院。

智慧財產案件審理法第5條規定技術審查官的迴避，依參與的審判程序，分別「準用」民事、刑事或行政訴訟法法官迴避規定。

第34條第2項又規定：辦理智財民事或刑事訴訟的法官，可以參與該訴訟事件相牽涉的智財行政訴訟審判，不適用行政訴訟法第19條第3款「曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判法官」應予自行迴避的規定。

法官部分有特殊規定，那技術審查官呢？曾經在民事訴訟中出現的技審官，可不可以繼續參與相牽連的行政訴訟呢？

智慧財產法院跟最高行政法院認為，舉重（法官）明輕（技審官），法官都不用迴避了，何況只是輔助人力的技審官。

合憲的理由

本號解釋是一個完全合憲的解釋，理由共有五個部分。

(一)「法官迴避制度」屬訴訟權保障的核心內容

理由書首先肯定法官迴避制度是訴訟權核心，目的有二：

第一，如釋字601號解釋所提到的，確保人民受公平審判、維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突。

第二，要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。

(二)技審官也有「迴避制度」適用

理由書繼續指出法院因技審官提供而獲知之特殊專業知識，經當事人辯論後，得採為裁判之基礎，也應該有迴避制度的適用，只是迴避的具體內容，有待相關機關進一步規定

(三)「技審官迴避」準用各訴訟法規定，合憲

雖然法律沒有就技審官迴避逐一規定，而是用準用的方式，但這樣是基於立法經濟考量，已經符合法律保留規定。

此外，如前面提到的，在行政訴訟案件中，指定A技審官是B 合議庭，審理A技審官迴避的，還是B合議庭。宏正公司認為就是因為沒有具體規定，才會導致這種情況發生。

這邊出現一個湯德宗大法官在意見書中爆氣指責多數意見的地方。

理由書對宏正公司的回應是：宏正公司指摘的是法官迴避，但聲請技術審查官迴避事件之審理，既不是行政訴訟法規定的法官迴避事由，無須自行迴避。至於有沒有民事訴訟法規定的迴避事由，屬於個案認定，不是大法官可以處理的。

湯德宗大法官則認為：人家是問智財案件法，欠缺「指定技審官的法官在審理技審官迴避案件中，應自行迴避」規定這件事情，是違憲的。結果你多數意見沒有去回答這樣有沒有違憲，卻說法律沒規定，所以不用迴避，這是「雞同鴨講」、「張飛打岳飛」。最後，湯德宗大法官還有一段感嘆：「在天寒地凍、地牛躁動、人心浮動的時節，本席未能協力作成無咎解釋，告別丁酉年，深感慚愧。」

有趣的是，陳碧玉大法官加入了湯德宗大法官這份意見書，除此之外的其他部分。

(四)法官可以審理、技審官可以參與相牽連的行政訴訟規定，合憲

如前面提到的，智財案件審理法排除了行政訴訟法「曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判法官」應予自行迴避的規定。

理由書認為這是立法者基於智財案件專業性考量，為避免裁判歧異，應該予以尊重。至於技審官部分，理由書同意舉重明輕的見解，認為技審官不用迴避並沒有違憲。

(五)駁回暫時處分聲請

理由書最後駁回宏正公司在102年3月的暫時處分聲請，表示因為解釋已經做成，而且宏正公司在本案訴訟也獲得有利判決，這部分聲請已經沒有必要。

本案是由范曉玲律師所承辦的聲請案，很遺憾的是她已於104年5月辭世，范律師是一位極為優秀的律師，謹以本文紀念范律師。