銀行法第125條第1項、第29條規定,非銀行經營銀行業務,包括「收受存款」、「受託經理信託資金」、「公眾財產」或「辦理國內外匯兌」等四種情況,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科罰金。當「犯罪所得」達1億元以上時,刑度更加重到7年以上

其中第四種類型是「辦理國內外匯兌」業務,「匯兌」的意思是指:匯款人委托行為人將款項支付給收款人。換言之,被告從匯款人那邊收到錢之後,原則上還要轉給受款人,和一般違法吸金的情況有些不同。那麼,在計算犯罪所得有沒有達到1億元以上,是計算從匯款人那邊所收到的錢,還是只要計算被告所賺的手續費利潤,而要扣除匯出的款項?最高法院106年第15次刑事庭會議決議探討了這樣一個問題。

決議認為:「行為人所收受包括『須匯付受款人之款項總額』,均屬其犯罪所得。」換句話說,不用管之後匯出了多少錢,只看收過多少。

決議的理由包括:

第一,雖然銀行法第125條處罰的類型有四種,但加重處罰的犯罪所得達1億元規定,並沒有差別,不能就「違法辦理匯兌業務」做不同解釋。

第二,銀行法修法增訂時的理由表示:犯罪所得包括:「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。」並非只限於實際獲得的利潤。

第三,最高法院102年度第14次刑事庭會議決議曾經探討過一個類似問題,如果被害人和被告之間有約定返還本金,而且之後也真的返還,所返還的本金是否要納入計算有無超過1億元?當時採取的見解是:要計算。該次決議認為:「不論事後已返還或將來應返還,既均屬行為人違法對外所吸收之資金,於計算犯罪所得時,自應計入,而無扣除之餘地。」

最高法院這次決議指出:如果把辦理匯兌的款項扣除,並無法反映出違法經營的真正規模,也可能發生扣除之後,沒有犯罪所得的情況,和銀行法立法意旨不符合。

第四,該條規定的可責性在於違法辦理「國內外匯兌」,不是有沒有因此獲利。以犯罪所得超過1億元來加重刑度,是因為影響金融市場的紀律跟秩序,以及社會大眾權益重大,和犯罪所得的利益無關。既然犯罪是否既遂,是看有沒有經營國內外匯兌業務,不是以被告之後有沒有收取費用、獲得報酬,自然應該以收受的款項總數來計算。

附帶一提,這次決議所提到的犯罪所得,是指如何計算銀行法第125條第1項「犯罪所得」有無超過1億元,屬於犯罪規模層次、刑度要不要加重的問題。至於之後應沒收的「犯罪所得」應如何計算,並不是決議討論的範圍。