如果752號解釋，要推薦一份意見書來看，小站推薦黃昭元大法官的部分協同、部分不同意見書。這份意見書，把這號解釋的主要問題都提出來，包括：

  1. 只講到一審無罪、二審改判有罪，應該給予上訴第三審機會，但免訴、不受理呢？
  2. 發回更審後的有罪判決。
  3. 刑訴376條剩下5款有沒有包括在內？
  4. 第三審的審查範圍。
  5. 公務員懲戒程序一審終結要不要檢討？
  6. 解釋可不可以溯及到解釋前二審判決，而沒有聲請釋憲的人民？

一起讀判決以該意見書為主軸，來討論一下752號解釋後的幾個問題，這篇是上集，討論752號解釋的適用範圍。

一、只講到一審無罪，但免訴、不受理呢？

解釋文只有提到無罪變有罪的情況，應該給予上訴第三審機會1，那第一審如果是免訴、不受理，經檢察官提起上訴，第二審改判有罪呢？要不要讓被告可以上訴第三審？

(一)類推適用

黃昭元大法官認為，應該看被告是不是第一次受到有罪判決，只要是第一次就算。所以，不管第一審是免訴、不受理，都可以類推適用釋字752號解釋，讓被告可以上訴第三審2。

(二)司法院修正草案

在解釋出爐的當天下午，司法院院會通過刑事訴訟法第376條修正草案，在第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，均得提起第三審上訴。

換言之，司法院的草案範圍及於免訴、不受理以及管轄錯誤三種情況。

二、發回更審後的有罪判決

解釋理由書中提及「人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，依前開本院解釋意旨，至少應予一次上訴救濟之機會，亦屬訴訟權保障之核心內容4。」

這裡所提到的「初次受有罪判決」，是什麼意思呢？發回更審後的二審有罪判決有沒有包括在內？

林俊益大法官的協同意見書中提到一個例子5：檢察官起訴被告涉犯傷害罪嫌，第一審判決無罪，第二審改判有罪，應依照752號解釋上訴於第三審法院後。如果第三審發回更審。第二審更審仍判決有罪，這個時候是否還算是「初次受有罪判決」?

這裡可能會有兩種意見：

  1. 否定說（不能上訴）：所謂「初次受有罪判決」是指第一次，既然已經曾經被判決有罪過，更審已經不是第一次，因此不是「初次受有罪判決」，不在752號解釋的範圍。
  2. 肯定說（可以上訴）：既然原來二審的有罪判決已被最高法院撤銷而不存在， 發回後的更審有罪判決仍屬於「初次」。

就這個問題，林俊益大法官是採取肯定說，並認為應該在修法時處理這個問題。

黃昭元大法官則採否定說，他認為更審後的第二審法院如果再次有罪判決，這時候已經不是「第一次」有罪判決，因為第三審既然已經撤銷第二審的有罪判決，表示第三審已經發揮過避免裁判錯誤及冤抑的功能，被告也曾獲得有效救濟 ，解釋例外容許被告上訴第三審的考量，也已經實現，不需要再度給被告上訴第三審的必要，以免陷入不斷上訴、發回的循環。當然，如果將來立法者修法時，決定要給被告這麼優厚的額外保障，這是立法裁量的政策選擇，不是憲法的保障或訴訟權核心內容6。

三、只有包括兩款嗎？

(一)解釋是刻意不討論的

本號解釋的兩位聲請人，一位是因為性騷擾防制法，另外一位則是竊盜案件，不得上訴第三審的原因分別是刑事訴訟法第376條第1跟2款。問題是，刑事訴訟法376條規定不能上訴的情形共有7款，其他5款有沒有在這號解釋的涵蓋範圍內呢？

林俊益大法官的意見書中提及就這5款是否納入，因為無法達到決議門檻，所以沒有合併審查7。詹森林大法官也提到沒有將這5款列入討論，很是遺憾8。

黃昭元大法官則認為，大法官受限於不告不理原則，只能審查有提出釋憲聲請的部分。在法理上，其他5款也有類似的限制，之後修法時應該也要把這5款的限制放寬9。

(二)現有修正草案已經納入

目前存在兩份修正草案，分別是昨天司法院院會通過刑事訴訟法修正草案，以及周春米、蔡義餘及尤美女所提出的刑事訴訟法第376條修正草案，一起讀判決之前曾經寫過這篇「刑事訴訟法第376條修正草案-上訴第三審限制規定的例外」。這兩份草案其實都沒有限於這次釋憲的其中兩款，而是及於全部的七款。

  1. 解釋文第一段：就第二審撤銷原審「無罪」判決並自為「有罪」判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。 ↩
  2. 黃昭元大法官，釋字752號部分協同部分不同意見書，頁3。 ↩
  3. 黃虹霞大法官，釋字752號部分協同部分不同意見書，頁2。 ↩
  4. 釋字752號解釋理由書第5段。 ↩
  5. 林俊益大法官，釋字752號部分協同意見書，頁3。 ↩
  6. 黃昭元大法官，釋字752號部分協同部分不同意見書，頁3。 ↩
  7. 林俊益大法官，釋字752號部分協同意見書，頁3。 ↩
  8. 詹森林大法官，釋字752號協同意見書，頁7。 ↩
  9. 黃昭元大法官，釋字752號部分協同部分不同意見書，頁3-4。 ↩

752號解釋的適用範圍 有 “ 2 則迴響 ”

  1. 引用通告： 釋字752號解釋的餘音 – 一起讀判決
  2. 引用通告： 許宗力法庭的12號解釋 – 一起讀判決

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