大法官在解釋中認為民法並未使「相同性別二人為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。那麼大法官如何回應之前言詞辯論所提到的四個爭點?多數意見的論證過程如下:

過去未曾就同性可否結婚作成解釋

解釋理由第11段指出,過往針對「一夫一妻」、「一男一女」的解釋,都是在異性婚姻脈絡下,至今還沒做過同性別兩人可否結婚作成解釋1

民法的規定限於一男一女

解釋理由第12段回應言詞辯論的第一個爭點:「民法親屬篇婚姻規定是否容許同性結婚?」多數意見認為民法972條規定:「婚約,應由男女當事人自行訂定。」結婚也應該做一樣的解釋。而且,民法婚姻章對婚姻當事人的稱謂,都是以「夫」「妻」相對應,可以認為民法認定的結婚限於一男一女結合關係。

婚姻自由

解釋理由第13段回應爭點二「如果民法不允許同性婚姻,是否違反憲法第22條保障婚姻自由?」:

  1. 所謂的婚姻自由,依照362號解釋,包含:「是否結婚」、「與何人結婚」,攸關人格健全發展、人性尊嚴維護,是重要的基本權,受到憲法第22條保護。
  2. 「相同性別二人為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,不會影響現行異性訂婚、結婚、結婚普通效力、財產制跟離婚,也沒有變更異性婚姻建構的社會秩序。同性婚姻自由經法律承認,更可以跟異性婚姻成為穩定社會的基礎。
  3. 就成立親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素,對同性、異性傾向都是不可或缺,也沒有差別,都受到憲法22條保障。
  4. 因此,現行婚姻章有立法上的「重大」瑕疵,違反憲法保障婚姻自由。

平等權

解釋理由第14、15段回應爭點三:「如果民法不允許同性婚姻,是否違反平等權?」

  1. 差別待遇的分類方式「性傾向」:憲法第7條保障平等權,如果以「性傾向」作為分類標準,產生差別待遇,在平等權規範的範圍。而民法僅僅規定一男一女永久結合關係,沒有讓相同性別也可以,這是以「性傾向」作為分類標準。
  2. 審查密度「較為嚴格」:
    • 性傾向屬難以改變之個人特徵,其成因可能包括生理與心理因素、生活經驗及社會環境等。
    • 許多重要醫學組織都認為同性性傾向並非疾病。
    • 在我國,因為同性性傾向者過去未能見容於社會傳統及習俗,致長期受禁錮於暗櫃內,受有各種事實上或法律上之排斥或歧視;又同性性傾向者因人口結構因素,為社會上孤立隔絕之少數,並因受刻板印象之影響,久為政治上之弱勢,難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。
    • 因此,以性傾向作為分類標準,所產生的差別待遇,應該採用「較為嚴格」審查標準。除了目的須為追求重要公共利益外,手段與目的之達成間並須具有實質關聯。
  3. 繁衍後代?婚姻章並沒有說異性婚姻必須以生育能力做為要件,也沒說婚後不能生育或沒生育的婚姻無效、得撤銷或裁判離婚。同性不能生育,和異性客觀上不能生育、主觀上不生育的結果一樣,以不能以繁衍後代為理由禁止同性婚,不是合理的差別待遇。
  4. 維持基本倫理秩序?如果讓同性成立法律上婚姻,要求應該遵守權利義務,不會影響異性婚姻建構的基本倫理秩序,以此為由禁止同性婚,也不是合理的差別待遇。

如何建構,委由立法

至於第四個爭點「如果立法創設非婚姻之其他制度(例如同性伴侶),是否符合平等權以及婚姻自由?」,我們昨天的文章「748號解釋提及的四種可能」中已經提到。

  1. 比如釋字242、362及552號針對民法重婚效力、554號針對通姦、647號針對非婚姻關係的異性伴侶稅捐優惠、365號父權優先條款等。

對「748號解釋如何回應四個爭點」的一則回應

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