748號解釋如何回應四個爭點

大法官在解釋中認為民法並未使「相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。那麼大法官如何回應之前言詞辯論所提到的四個爭點？多數意見的論證過程如下：

過去未曾就同性可否結婚作成解釋

解釋理由第11段指出，過往針對「一夫一妻」、「一男一女」的解釋，都是在異性婚姻脈絡下，至今還沒做過同性別兩人可否結婚作成解釋¹。

民法的規定限於一男一女

解釋理由第12段回應言詞辯論的第一個爭點：「民法親屬篇婚姻規定是否容許同性結婚？」多數意見認為民法972條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」結婚也應該做一樣的解釋。而且，民法婚姻章對婚姻當事人的稱謂，都是以「夫」「妻」相對應，可以認為民法認定的結婚限於一男一女結合關係。

婚姻自由

解釋理由第13段回應爭點二「如果民法不允許同性婚姻，是否違反憲法第22條保障婚姻自由？」：

1. 所謂的婚姻自由，依照362號解釋，包含：「是否結婚」、「與何人結婚」，攸關人格健全發展、人性尊嚴維護，是重要的基本權，受到憲法第22條保護。
2. 「相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，不會影響現行異性訂婚、結婚、結婚普通效力、財產制跟離婚，也沒有變更異性婚姻建構的社會秩序。同性婚姻自由經法律承認，更可以跟異性婚姻成為穩定社會的基礎。
3. 就成立親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素，對同性、異性傾向都是不可或缺，也沒有差別，都受到憲法22條保障。
4. 因此，現行婚姻章有立法上的「重大」瑕疵，違反憲法保障婚姻自由。

平等權

解釋理由第14、15段回應爭點三：「如果民法不允許同性婚姻，是否違反平等權？」

1. 差別待遇的分類方式「性傾向」：憲法第7條保障平等權，如果以「性傾向」作為分類標準，產生差別待遇，在平等權規範的範圍。而民法僅僅規定一男一女永久結合關係，沒有讓相同性別也可以，這是以「性傾向」作為分類標準。
2. 審查密度「較為嚴格」：
   • 性傾向屬難以改變之個人特徵，其成因可能包括生理與心理因素、生活經驗及社會環境等。
   • 許多重要醫學組織都認為同性性傾向並非疾病。
   • 在我國，因為同性性傾向者過去未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。
   • 因此，以性傾向作為分類標準，所產生的差別待遇，應該採用「較為嚴格」審查標準。除了目的須為追求重要公共利益外，手段與目的之達成間並須具有實質關聯。
3. 繁衍後代？婚姻章並沒有說異性婚姻必須以生育能力做為要件，也沒說婚後不能生育或沒生育的婚姻無效、得撤銷或裁判離婚。同性不能生育，和異性客觀上不能生育、主觀上不生育的結果一樣，以不能以繁衍後代為理由禁止同性婚，不是合理的差別待遇。
4. 維持基本倫理秩序？如果讓同性成立法律上婚姻，要求應該遵守權利義務，不會影響異性婚姻建構的基本倫理秩序，以此為由禁止同性婚，也不是合理的差別待遇。

如何建構，委由立法

至於第四個爭點「如果立法創設非婚姻之其他制度（例如同性伴侶），是否符合平等權以及婚姻自由？」，我們昨天的文章「748號解釋提及的四種可能」中已經提到。

1. 比如釋字242、362及552號針對民法重婚效力、554號針對通姦、647號針對非婚姻關係的異性伴侶稅捐優惠、365號父權優先條款等。 ↩