最近,司法國是會議第5組作成廢除刑法通姦、相姦罪的決議。十幾年前,一位高雄地院的年輕法官葉啟洲(現在是政大教授),在承審兩件妨害家庭案件時,曾裁定停止審判向大法官會議聲請憲法解釋….

葉啟洲法官的聲請書

涉及的個案

兩案都是夫妻分居多年,一案是先生、另外一案則是太太外遇,和他人發生性行為,女方也都因此產下小孩,經檢察官提起公訴。

侵害的憲法上權利

葉法官認為通姦、相姦的刑事規定,侵害了性自主權。性自主權是指:可以自由決定是否發生性行為、性行為對象以及如何發生性行為的權利。葉法官認為性自主權和人格不可分離,屬於憲法第22條的非列舉基本權。

性自主權和婚姻的關係

在葉法官的聲請書中,探討了刑罰規定是否可以通過比例原則檢驗,他的論述如下:

  1. 通姦相姦罪的立法目的:保護婚姻關係、維護善良風俗。
  2. 適當性原則:所謂適當性原則是指,手段要能有效達到立法的目的。但葉法官認為通姦罪的存在,對立法目的的達成沒有實質幫助,也因此無法通過適當性原則的檢驗。因為:
    • 自古以來,無論公權力如何處罰,從來也沒能改變過婚姻外性行為的普遍現象。這從歷久不衰、春風吹又升的色情行業就可以獲得印證。而且,司法實務上,也沒有發現因為買春而提起的通姦告訴。
    • 配偶間感情基礎的質變或減少,多是發生婚外情的共同特徵。而無論刑事法律如何介入,都無法替代配偶間的相互溝通、體諒與關心。除了當事人自我充實跟成長以外,一個性福美滿婚姻沒有其他替代方式。把自己當作對方的警察,或透過立法製造感情義務,都不是維護感情及婚姻的適當作法。
    • 如同英國哲學家羅素所說的:「如果你的責任是愛某某人,這會使你恨他」。把愛同法律保護結合在一起的婚姻,一定會造成兩頭空。一個美好的婚姻,夫妻雙方都應該認識到,無論法律怎麼說,在他們的私人生活中,必須是自由的。
    • 在司法實務跟個人經驗裡,並沒有發現任何案例是事前或事後,藉由通姦罪的威嚇或處罰,而維護或是挽回了任何一段幸福的婚姻。
  3. 必要性原則:必要性原則是指最小侵害原則,有沒有同樣有效,也可以達到目的的更小侵害手段。葉法官認為既然刑罰對婚姻或感情維持沒有幫助,而且容易產生反效果,並不是達成維護婚姻及善良風俗(或一夫一妻制)的有效手段,自然也通不過必要性原則的檢驗。
  4. 狹義比例原則:既然比例原則上述兩個檢驗都無法通過,也沒有必要再討論透過刑罰是否有大砲打小鳥的失衡問題了。

刑罰跟非婚生子女的關係

葉法官還提到一個問題,也剛好跟他承審的個案相關。葉法官指出:婚姻外性行為可能造成產下非婚生子女的結果,但從來沒有以子女的立場來思考此一問題,只偏重考量父母的利益,足以顯示成人的愚昧與自私。當「通姦」的犯罪行為,使一方受孕產下子女,非婚生子女的存在常是通姦罪最有利的犯罪證據。這樣除了有貶低其生命價值的疑慮外,對於未成年子女日後的心理發展將發生不可抹滅的負面作用。而且如果將自由刑加到生父、生母身上1,顯然沒有正視子女受到保護管教的權利,是否有違憲法第156條保護兒童的概念?

釋字第554號解釋

2002年12月27日,翁岳生法庭作成釋字第554號解釋,這號解釋沒有任何一份意見書,解釋認為通姦、相姦的刑罰規定合憲。理由包括:

  1. 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障:國家為確保婚姻制度之存續與圓滿,自然可以制定相關規範,約束夫妻雙方互負忠誠義務。
  2. 性行為自由和人格不可分離:但是憲法第22條規定在不妨害社會秩序公共利益之前提下,才受到保障,因此性行為自由應該受到婚姻跟家庭制度的制約。
  3. 至於要怎麼限制,以及當違反限制應該怎麼處罰,是不是要以刑罰來處理,各國國情不同,應該交給立法院決定。
  4. 刑法第239條對於通姦、相姦處一年以下有期徒刑規定,雖然對人民的性行為自由有所限制,但這是為了維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序必要的。而且本罪是告訴乃論,立法者也附加了經配偶縱容或宥恕而不得告訴的規定,這是立法者的價值判斷,並沒有超過立法形成自由,也沒有違反比例原則。

再接再厲的釋憲聲請

大法官待審案件2中,現在還有一件由苗栗地院陳文貴法官聲請的釋憲案,同樣針對刑法第239條規定提起憲法解釋。在司法國是會議通過決議後,不知會是大法官先解釋or不受理,還是立法者先修法。

  1. 實務上,通姦罪鮮有判決不得易科罰金的刑度,因此葉法官也提及,暫時不考慮罰金刑及易科罰金,因為這是取決於法官個案量行取捨。
  2. 第6案:為審理臺灣苗栗地方法院104年度簡字第592號妨害婚姻案件,認應適用之刑法第239條規定,有牴觸憲法第22條及第23條之疑義,聲請解釋案。

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