[2017年7月22日更新]：最高法院於106年6月20日第7次刑事庭會議通過決議，附在文末。
毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯..罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
一位販毒被告偵查中自白，但進入審判後否認，直到二審有罪判決出爐。他在提起上訴，但最高法院還沒收案之時，再度自白請求減刑，最高法院應該怎麼處理呢？
4月27日，最高法院就上面的問題，進行史上第二次的法庭直播，並請來政治大學何賴傑教授提供專家意見。
本案情形
原本毒品危害防制條例第17條只有針對「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」設有減輕或免除其刑規定。但2009年修法時，增加了第2項：「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑。
這裡的減輕其刑規定，法院並沒有裁量空間，屬於「必」減，而非「得」減。一旦符合條文中的要件，法院必須減刑。本案的販毒被告，在偵查中自白，但進入審判後否認。被告直到二審判決出爐提起上訴，但卷宗尚未移交給最高法院的這段期間，才再度自白，請求減刑。
問題所在
第一個問題是毒品危害防治條例第17條第2項所謂「審判中自白」，是否包含向第三審自白？如果包含，是否可以達到立法者希望透過減刑優惠，讓案件早日確定的目的？如果不包含，第三審也是審判，條文的文義是否可以排除第三審？
其次，上訴第三審後，會先由第二審就程序審查，再將卷宗證物移交給最高法院。在提起上訴，但卷宗尚未移交之際，被告的自白究竟是在第二審自白，還是第三審？
如果算第二審，那第二審沒有「必」減，是否有判決違背法令之處？反之，如果認為屬於第三審自白。由於上訴第三審必須以原審判決違背法令作為上訴理由，被告在第二審並未自白，這裡的自白是第三審新增加的事實，原審的判決有違背法令嗎？身為法律審的第三審就新增加的事實，可以審酌？
如果上面的答案認為第三審的自白還是要減，那最高法院又該怎麼減？是應該把案件撤銷發回二審，還是可以自為判決呢？
最高法院提出的四爭點
最高法院在這場調查程序中，提出四個爭點讓辯護人吳光中律師、檢察官林永義跟何賴傑教授表示意見。
- 毒品危害防治條例第17條第2項所謂「審判中自白」，是否包含向第三審自白？
- 被告在第二審宣判後，卷證送第三審繫屬前，向第二審自白，是否屬於第二審自白？
- 被告向第二審提出第三審上訴狀，表示自白，是向第二審或第三審的審判中自白？
- 被告於偵查中自白，第一、二審審判中未自白，上訴第三審始自白，如合於減輕其刑規定，第三審得否依職權調查後，將原判決撤銷而自為判決？
何賴傑教授的投影片
以下將開庭時，何教授的投影片附在後面。
- 「審判中自白」，是否包含向第三審自白？
- 德國刑事訴訟法雖無如我國無理由駁回上訴而仍得宣告緩刑之規定，但實務一向肯認第三審亦得基於事實審已經確認之量刑而逕行宣告被告緩刑。
- 此外，德國刑事訴訟法亦容許第三審法院於上訴有理由時，得自行逕行量刑，以自為判決方式取代撤銷發回。
- 被告在第二審宣判後，卷證送第三審繫屬前，向第二審自白，是否屬於第二審自白？
- 第三審程序係指從上訴人以上訴書狀提出於原審法院開始之程序。縱使上訴因不合程序而被原審法院以裁定駁回，亦屬於第三審上訴程序之一環，因其為第三審上訴合法性之審查程序。以原本應由第三審法院處理之上訴合法性審查，立法者卻將此初步合法性審查任務交由原法院代勞，其目的在減輕第三審法院之工作負擔，並促進案件迅速處理。
- 被告向第二審提出第三審上訴狀，表示自白，是向第二審或第三審的審判中自白？
- 相較於一般自白只是刑罰得減事由，本條規定之自白卻採取必減優惠，顯然立法者是為了追求更高司法利益而不惜祭出優惠待遇以鼓勵被告自白。據此，本條規定之適用應更強調訴訟迅速及減省司法資源等司法效益。
- 被告於偵查中自白，第一、二審審判中未自白，上訴第三審始自白，如合於減輕其刑規定，第三審得否依職權調查後，將原判決撤銷而自為判決？
- 自白具有實體法與程序法雙重法律性質，第三審雖不能調查該自白，但該自白於實體法依然有效。因而本件如因其他理由而經第三審法院撤銷發回時，原審法院仍得以被告曾為該自白而予以量減輕其刑或必減優惠。同理可知，本件如判決確定，該自白仍屬刑事訴訟法第422條第1項第2款之「訴訟上自白」。
- 最後補充
- 第三審法院之審判功能受到限制，被告於第三審程序所能主張之聲明與事實審法院有很大不同。除法另有明文規定外，原則上被告在第三審法院不能聲請調查事實審法院所確認之犯罪事實及量刑事實，亦不能聲請調查事實審尚未發生之該等事實。
- 本件被告於事實審言詞辯論終結前，並未為此自白，而是在第三審上訴程序始為此自白。而自白是量刑事實，亦為證據方法，被告在上訴理由狀內為此自白，如同聲請第三審法院調查新的量刑事實及新的證據方法。如此聲請已逸脫第三審法院之審判功能，並非合法聲明，法院應駁回。
[2017年7月22日更新]：最高法院於106年6月20日第7次刑事庭會議通過決議如下。
被告於偵查中自白犯罪，嗣於第一審、第二審審判中均否認犯行，直至上訴第三審時，於上訴理由狀自白犯罪，並主張應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，是否符合？本院得否依職權調查而將原判決撤銷並自為判決？
決議：採乙說。
- 毒品危害防制條例第十七條第二項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中自白，嗣於第一審及第二審審判中均否認犯行，遲至上訴第三審始自白犯行，難謂有達立法目的。
- 第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。而被告自白係屬證據方法之一種，被告未於第一審及第二審自白，於第二審判決後，應不得再提出該新證據。因此該條文所稱審判中自白應係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白。
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