案例事實1
被告林先生帶著裝有BB槍和藍波刀的背包，走進一家理髮店。一進門口，被告拿出BB槍，槍口對準理髮師，大聲喝道：「搶劫，錢拿出來。」理髮師驚嚇之下，無法辨識真假，因此把自己的背包交給被告。之時，在附近的媽媽聽到女兒被搶，連忙跑到門口阻擋被告去處，被告因此開BB槍射擊，此時大家才知道原來是假槍。雖然，BB槍沒有造成媽媽受傷，但被告為了離開，拉扯之下造成媽媽瘀傷、擦傷，附近鄰居跑來幫忙，把被告壓制在地，報警處理，並搜出了包包中的藍波刀。
恐嚇取財，還是強盜？
刑法中有兩個類似，但程度大不相同的條文，恐嚇取財跟強盜罪。
刑法第346條第1項恐嚇取財：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金。
刑法第328條第1項強盜：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
兩者的相同之處在於，主觀上都有不法獲取財物，客觀上被害人自己交付財物。兩者的差別則在於：被害人是否還有意思自由 2？
如上述強盜罪的條文中的要件：至使不能抗拒，過往法院認為所謂的「不能抗拒」，是依照事實客觀的判斷被告的行為，是否足以讓被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒的程度。而恐嚇取財，雖然也是讓人心生畏懼，但被害人還沒達到不能抗拒程度3。
理髮師表示：自己看到被告拿著槍指著她時，當下傻了，而認為被告拿的是真槍，直到被告對媽媽開槍，她才知道是假的。
就此，法院認為構成強盜罪，而不是恐嚇取財。而且，法院也指出早在民國26年就有一個判例認為4，拿假手槍威脅以奪取財物，已經達到使人不能抗拒程度，應該成立強盜罪。
強盜或加重強盜
在確認被告構成強盜罪之後，刑期已經從5年起跳。下一個問題是：是否構成加重強盜罪？
刑法第330條第1項規定加重強盜罪：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款的加重事由則是：「攜帶兇器而犯之者。」
如果被告構成加重強盜，那刑期會再升一級，變成從7年起跳。那被告把藍波刀放在包包中，但沒有拿出來，以及拿一把沒有殺傷力的BB槍出來嚇人，是否屬於攜帶兇器而犯強盜罪呢？
一、包包中的藍波刀
法院認為，藍波刀屬於兇器並無疑問，雖然被告強盜之時，並沒有拿出來使用，但既然攜帶在身上，仍然構成攜帶兇器竊盜。
二、拿出來的BB槍
法院也同樣認為，BB槍也是兇器。雖然經過鑑定之後，BB槍並沒有殺傷力，但是法院認為BB槍的外型與一般真槍無異，質地堅硬，有一定重量，如果拿來攻擊他人，在客觀上也足以對人之生命、身體、安全構成威脅。
被告上訴到最高法院後，判決指出：
「兇器」，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言，其種類並無限制，亦不論該器械原本之用途為何，此與槍枝有無具殺傷力，為判斷應否受槍砲彈藥刀械管制條例管制之標準無涉。…..其所持之空氣槍，經鑑定結果雖無殺傷力，此僅屬上訴人不涉槍砲彈藥刀械管制條例之罪，但該槍枝之外觀，形體、構造與色澤均與真槍無異，質地堅硬，持握有相當之重量，其重量（含槍枝及彈匣）達○．八六二公斤，業經第一審法院勘驗無誤。若持以揮擊，客觀上仍對人之生命、身體及安全構成危險，自屬兇器無訛。
既遂，還是未遂？
刑法第25條規定：
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
如果被告的行為被認定為未遂，依法可以減刑。然而，被告拿到理髮師交付的背包不久，隨即被理髮師媽媽檔在門口，後來又被鄰居壓制在地，報警處理，還沒來得及逃離現場。這樣的情況下，被告是強盜既遂，還是未遂呢？
法院指出如果被告已經使用強制手段，讓被害人不能抗拒，既遂與否的標準在於：財物是否已經到被告實力支配之下5。
由於本案被告已經拿到理髮師的背包在手，實力支配該財物，破壞了被害人對該背包的支配，強盜算已經既遂，即便之後被攔阻、壓制，也不影響既遂的判斷。
判決結果
一審法院就上面的情節，判決
- 攜帶兇器強盜罪，累犯，7年6月。
- 傷害（媽媽）罪，累犯，3月。
被告上訴到高院及最高法院，都經駁回而確定。
- 以下整理自：桃園地院105年度交訴字第16號、高院105年度上訴字第1655號、最高法院106年度台上字第302號。 ↩
- 按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院87年度台上字第2278號判決、99年度台上字第806號判決、22年上字第317 號判例、30年上字第3023號判例） ↩
- 強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號判決） ↩
- 攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9號判例） ↩
- 強盜罪之既未遂判斷，倘行為人已施用強制手段使被害人不能抗拒，則此時既未遂之區分，即在於他人之物是否已在行為人實力支配之下，或財產上不法利益是否為行為人或第三人所支配為斷；所謂實力支配，應以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所盜之物是否移入自己實力支配之下為標準，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立強盜既遂罪。 ↩
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