刑法是什麼?

出自黃榮堅老師的「刑法與審判」一書，經老師同意分期連載。

簡單的講，刑法是法律中的一種，它是來規定什麼樣的行為是犯罪，以及犯了罪以後，該給予什麼樣處罰的法律。譬如說偷竊、詐欺、殺人，刑法裡都有所規定，規定之後，接下來的重點是給予什麼樣的處罰，例如拘役、罰金或死刑等因此，刑法是以規定犯罪及其刑罰的法律。

一般人想到法律，都認為法律是神聖不可侵犯的。但是法律如果真的神聖不可侵犯，並不是因為我們把它規定為法律，因此必然是神聖的；如果是神聖的話，必然是因為這規定有其道理，也一定是因為這道理講得通。那麼，刑法是不是神聖不可侵犯呢？我們先想一下刑罰是什麼？刑法是來處罰人的，既然是用來處罰人的，為什麼它是神聖不可侵犯？這個處罰是誰對誰的處罰呢？人對人的處罰是神聖不可侵犯的嗎？在家裡有沒有被父母親處罰過呢？現在的小孩子比較幸福一點，父母親的管教可能較開放。在二十、三十年前¹，或是我小的時候，爸爸媽媽打小孩子是很平常的事情(包括老師打學生在內)，有時候，有不同的想法或做法的小孩子也會挨打。如果今天受到老師或者爸爸媽媽的處罰，特別是對於身體的處罰時，你覺得這是神聖不可侵犯的嗎?特別是當你認為這個處罰是沒有道理時，你還覺得人對人的處罰是神聖不可侵犯的嗎?

刑法最大的重點是它的法律效果。刑法所使用的處罰叫做刑罰，這是對人類衝擊特別大的一個處置，包括最嚴重的死刑，或自由刑（就是使人喪失自由），喪失自由可能是關一輩子，也可能關一定的年限，十年、二十年等，這些都是自由刑；除此之外，還有財產刑（罰金）、沒收及褫奪公權等，死刑、無期徒刑或有期徒刑等都是國家對於人民的處罰，對人民來講，是極度侵害的處置。在家裡或學校被處罰都是雞毛蒜皮般的處罰，例如沒有寫作業，便兩天不給零用錢或禮拜天不能出去等。但是相對的，刑法裡所規定的刑罰雖然也是處罰，但是這個處罰跟剛剛所講的兩天不給零錢，或者禮拜天不能出去是千差萬別的。以最嚴重的生命刑來講，它剝奪了生命，更何況槍斃並不只是生命沒有了，連帶可能是媽媽失去了兒子，以及小孩子失去了爸爸，所以這是個後果很嚴重的處罰。

刑法和正義

對刑法有一個初步的認知之後，刑法跟公平正義什麼關係呢？前面提到，如果權利義務的分配是大家較能夠接受的，這就是正義。那麼刑法規定在什麼樣的情況之下構成犯罪，以及會遭受什麼樣的刑罰，也是權利義務的分配。社會裡的成員做了什麼事，就必須承擔什麼樣的責任，這也是一種分配，所以當然有公平正義的問題。既然刑法牽涉到社會上成員應該負擔的權利及義務分配，那麼刑法上該怎麼做才算符合正義的原則呢？

關於正義的原則，如果所有社會上的問題只用單一公式來解決，其實是相當困難的。但就刑法所涉及的是國家對於人民的侵害來講，在法律學的研究上，某一個程度裡是可以辦到的，的確是有較進一步的標準，而且這些標準並不只適用在刑法上，同時也適用在其他的法律關係上，特別是在國家跟人民間的法律關係上。只要國家的行為會侵害到人民的利益，那麼其行為是否合於公平正義的原則，都會有一套比較具體的條件做為判斷的標準，包括國家透過刑法對於人民處罰，如對人民生命、身體或自由等利益的損害等，都得受到固定標準的檢驗。

國家行為的利與弊

國家跟人民之間有很多法律關係，而且國家做任何事情都會侵害到人民的利益。其實不只是國家，連日常生活裡，每個人做事情多少都會侵害到他人的利益。比如說，到學校上課有沒有侵害到你的利益?有沒有付出代價?當然有，不能在早上睡覺、看電影，這些都是你的利益。要緊的是，學生做了來上課的選擇後，相對的是付出一些代價。在這世界上，只要是人所做的事情都是如此，所以不要把決策看的那麼簡單。人們都說我們只做有利的事情，但是天下沒有絕對有利的事情。做任何決策都有其困難，比如說，現代生活常使用到空調，冷氣機的好處是讓溫度降低，但是，相對於室內溫度的降低，室外環境的溫度卻提高了。

再舉個例子，高雄淹大水的時候，大家會想為什麼不把排水措施做得更好點?但是要把排水措施做得更好是必須付出代價的，應該花多少錢來做排水系統呢?關於這個問題，首先必須先設想水到底多大?這必須有一些水量資料的研究，研究結果會告訴我們多的洪水每隔幾十年會出現一次，多小的洪水每隔幾年會有一次，接下來設定期待，亦即得預防到什麼程度?要預防十年一次的大水做標準?還是預防二十年一次的大水做標準?或者是預防一百年一次的災難來做為標準?最好是一勞永逸，預防一百年或是一千年，但是一千年的標準要投資多少呢?而且一千年的標準所設計出來的排水設施什麼時候才會用到呢?要不要投資那麼多呢?這就是做決策時所面臨的情境，它必須考慮衡平的關係。天底下的事情有它的好處，但必然也有其壞處，這就是代價。因此說國家的任何作為都會侵害到人民的利益，道理就在這裡。

法律正義的標準：比例原則

在這樣的前提之下，符合公平正義具體的準則何在?符合公平正義比較具體的準則，在法律學上常常講到的名詞為「比例原則」。比例原則告訴我們，當國家作為會侵害到人民利益的時候，必須符合哪些標準，符合了這些標準，國家的作為才是合法的。這些標準的內容就是比例原則，比例原則當成法律觀念來看好像是很有學問，其實在日常生活中多少都體會得到，它本來就是做事的基本準則。

比例原則有三個下位標準。第一是適當性，第二是必要性，第三是衡平性。適當性是要考慮到有沒有用，如說，頭痛要吃藥的時候一定拿普拿疼或阿斯匹靈，不會拿避孕藥，因為沒有用，不適當嘛。國家在解決問題的時候也是一樣，對於提出來的對策要考慮到適當性的問題，例如高速公路時速限制在九十公里或一百公里所考慮的是安全問題的話，那麼對照德國的高速公路根本沒有時速的限制，卻比我們更安全的事實，我們的時速限制是不是具適當性就值得再做研究了。

第二個標準是必要性。必要性也就是最經濟、成本最低的原則。必要性在日常活當中常被考慮，譬如從家裡去上課，你會考慮計程車、公車、捷運、走路，或是腳踏車，這些都是有用的，都有適當性。考慮完了以後，其次是何者最經濟?說到成本，每個人都有其考量，對學生來講，考慮的可能是錢；有的人考慮的是時間或體力，那麼他可能就搭捷運或計程車。但是不管怎麼樣，永遠都是尋找對個人成本最低的方式。國家的決策也是如此，例如對於處於地震與土石流地區居民而言，到底是要遷村或就地整建，成本低也是考慮重點之一。

第三個標準是衡平性。衡平其實是平衡的意思，也就是划算不划算的意思，考量付出和獲得之間的關係。一般來講，頭痛吃阿斯匹靈可能是划算的，因為只要花幾塊錢頭就不痛了。但是也有可能不划算，例如阿斯匹靈會有副作用，如果胃不好有胃潰瘍，吃阿斯匹靈可能會胃出血，這麼一來，可能就不見得划算了。因為吃阿斯匹靈雖然有用，不再頭痛，也經濟，但是頭不痛了，卻換來胃出血，可能又不划算了。不能用大的去換小的，這是所謂的衡平性。至於國家的決策上，我們不能為了處理五百年才有一次的水患，因此縮衣節食來防洪。對於五百年才會有一次的水患，不值得做什麼防洪的工程，而是只能其他方法避開，例如颱風來時選擇離開低窪的地區。

1. 本書出版於2002年。 ↩