判決的不同意見書的公開

在合議制的法庭裡，判決的產生是評議後的結果，地院跟高院的合議庭由3位法官組成，比數可能是3：0或2：1。在大法官會議中，少數意見的大法官可以針對解釋文提出不同意見書。然而，一般法院的判決中，持少數意見的法官，可否公開自己的不同意見？

否定者的理由，除了法無明文規定可以公開之外，還有可能違反評議秘密原則的疑慮。所謂的評議秘密原則出現在法院組織法第106條，根據該條規定：評議時法官的意見，在「判決確定前」嚴守秘密¹。

去年底（12/30）的一份高院判決105上易1905號妨害名譽案件，出現一份陪席法官錢建榮的不同意見書。該案涉及被告在教育部前廣場，對告訴人說：「不要臉」，一審判被告犯公然侮辱罪，處罰金5000元，被告上訴後，經高院駁回。但錢建榮法官認為，應該改判被告無罪。

不同意見書並非首見²，但在這份意見書前段，錢法官論述為什麼法官可以公開不同意見書，他認為：

公開並未違反評議秘密原則

錢法官指出：本案被告涉犯刑法第309條公然侮辱案件，不得上訴第三審，二審宣判之後，馬上就確定了。公開不同意見書，並沒有違反對評議意見在裁判確定前嚴守秘密之要求。

而且公開意見書，也是呼應司法院研擬終審法院公開不同意見書之政策，並落實司法透明化的具體作為。

評議秘密原則 ≠ 不得公開意見書

錢法官引用王金壽教授、魏宏儒的論文「法官的異議與民主可問責性」指出：評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞。

錢法官自己則認為評議秘密原則的規定項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」。因為，評議秘密原則主要是為了怕傳達他人之意見可能失真或誤解，自己的意見，自己最清楚，無保密的必要性，由法官本人自己提出協同或不同意見書，無違反應秘密之問題。

未禁止就是可以公開

錢法官最後指出：合議審判可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。既然現行法並無明文禁止公開不同意見（或協同意見），即使第一審事實審法院，當亦無禁止公開意見書之理。

最後附上該份不同意見書關於得公開不同意見書的論述如下：

高院105上易1905錢建榮法官不同意見書前段原文

本件被告為涉犯刑法第三百零九條公然侮辱罪之案件，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，亦即第二審之本院為終審法院，案件一經宣判即告確定。自無違反法院組織法第一百零六條第一項所定，評議意見應於該案裁判確定前嚴守秘密之要求，蓋本案於宣判時即確定，公開附不同意見書與本條項規定自無牴觸。一方面亦呼應司法院近來宣示將研擬終審法院公開不同意見書之政策，更是落實司法透明化的具體作為。

於此本席仍願多置一詞者，法院組織法第一百零六條第一項固規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」，此即所謂評議秘密原則。惟學者早有主張，所謂評議秘密原則係指「進行式」守密，而與「過去式」守密不同；前者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公開其評議過程。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞（註一）。本席也向來認為本條項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」，例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反應秘密之問題（註二）。且合議審判就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定，當然有權得知有無不同意見，此為法院組織法第一百零六條第二項所以明定案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見之意義所在。總之，評議秘密原則不必然導出不得公開意見書，合議審判可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。既然現行法並無明文禁止公開不同意見（或協同意見），即使第一審事實審法院，當亦無禁止公開意見書之理。

註一：參見王金壽、魏宏儒，法官的異議與民主可問責性，政大法學評論第一一九期，二０一一年二月。

註二：關於公開不同意見書與評議秘密原則，甚且如何有助司法改革之方向，請參見錢建榮，解放法官良心－公開不同意見書芻議，司法改革雜誌八十七、八十八期，民間司法改革基金會，二０一一年十二月、二０一二年二月。

1. 法院組織法第106條：評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密。案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見。但不得抄錄、攝影或影印。 ↩
2. 過往在法院判決文中，有零星的「不同意見書」出現，比如吳燦法官曾經在高院89上訴487、古振暉法官曾在雄院95選字20、林臻嫺法官曾在南院95易字487、吳福森法官在雲院97矚訴1蘇治芬案中都曾提出不同意見書。 ↩